Jugements

A-398-97

Sa Majesté la Reine (appelante)

c.

Shell Canada Limitée (intimée)

Répertorié: Canadac. Shell Canada Ltée (C.A.)

Cour d'appel, juges Stone, Strayer et Linden, J.C.A." Montréal, 17, 18 et 19 novembre 1997; Ottawa, 18 février 1998.

Impôt sur le revenu — Calcul du revenu — Déductions — Appel d'une décision de la C.C.I. permettant la déduction de frais d'intérêts en application de l'art. 20(1)c) de la Loi de l'impôt sur le revenu — Contribuable ayant besoin d'argent aux fins générales de son entreprise — Pour réduire les coûts de financement, il a emprunté des $NZ au taux d'intérêt de 15,4 % — Le taux futur applicable aux $NZ a été actualisé par rapport aux $US — Vu que le coût d'achat de $NZ sera inférieur dans le futur, il a reçu plus de $US à l'aide du produit du prêt que le coût de remboursement du prêt à l'échéance, d'où la création d'un gain certain — Taux d'intérêt de 9,1 % pour l'emprunt directement en $US — Afin de mettre en œuvre sa stratégie, le contribuable a conclu des contrats d'achat de débentures avec des prêteurs et un contrat à terme cadre avec une banque — Le contribuable a déduit des frais d'intérêts de 15,4 % dans chaque année du prêt de cinq ans — Le M.R.N. a rejeté la déduction au motif que le taux de 15,4 % n'était pas un taux raisonnable au sens de l'art. 20(1)c) de la Loi — La C.C.I. a envisagé les opérations séparément et jugé qu'à titre de taux du marché, le taux de 15,4 % était raisonnable — Appel accueilli — Les opérations du contribuable devraient être appréciées en fonction des réalités commerciales et économiques — La forme ne reflète pas toujours la véritable situation — La Loi vise la façon dont ces opérations influent sur la situation financière du contribuable — La C.C.I. a commis une erreur en examinant isolément les opérations — Le véritable taux d'intérêt est établi lorsque les opérations sont considérées dans leur ensemble — Taux de 15,4 % déraisonnable — Non-respect de trois des quatre conditions prévues à l'art. 20(1)c); le paiement n'est pas effectué au titre des intérêts, il n'est pas utilisé aux fins de la réalisation d'un revenu et il n'est pas raisonnable — L'art. 245, qui interdit les déductions réduisant le revenu artificiellement ou de façon factice, ne reçoit pas application — Déduction non contraire à l'objet et à l'esprit de l'art. 20(1)c) — Emprunt conforme aux habitudes normales du commerce et ayant un objet commercial légitime (avoir accès à des capitaux à des fins légitimes).

Impôt sur le revenu — Calcul du revenu — Gains en capital — Pour obtenir du financement aux fins générales de son entreprise, le contribuable a emprunté des $NZ au taux d'intérêt de 15,4 % — Le taux futur applicable aux $NZ a été actualisé par rapport aux $US — Vu que le coût d'achat de $NZ sera inférieur dans le futur, il a reçu plus de $US à l'aide du produit du prêt que le coût de remboursement du prêt à l'échéance, d'où la création d'un certain gain — La C.C.I. a jugé à juste titre que le gain était imputable au capital — Raisons de l'importance du capital acquis — Les $NZ permettaient d'avoir un fonds de roulement pour l'entreprise — En l'absence de circonstances extraordinaires, l'emprunt d'une somme fixe pour cinq ans constitue normalement une opération en capital.

Il s'agissait de l'appel d'une décision de la Cour canadienne de l'impôt autorisant la déduction des frais d'intérêt telle qu'elle avait été demandée. Le contribuable, Shell Canada Limitée, avait besoin de 100 millions de dollars américains ($US) aux fins générales de l'entreprise. Le taux courant du marché pour un emprunt direct en $US était d'environ 9,1 p. 100. Afin de réduire le coût de ses besoins de financement, Shell a adopté une stratégie qui consistait à emprunter l'argent nécessaire en dollars néo-zélandais ($NZ) à un taux d'intérêt de 15,4 p. 100. Toutefois, le taux futur applicable aux $NZ était actualisé par rapport aux $US, c.-à-d. que le coût d'achat des $NZ dans l'avenir serait inférieur à leur coût d'achat à ce moment-là. Ainsi, Shell recevrait plus de $US à l'aide du produit du prêt que ce qu'il lui en coûterait pour rembourser le prêt lorsqu'il viendrait à échéance, de sorte qu'un gain serait certainement créé. Afin de mettre en œuvre sa stratégie, Shell a conclu des contrats d'achat de débentures, le 10 mai 1988, en vertu desquels trois prêteurs ont convenu d'acheter des débentures de Shell en $NZ. Le montant était dû dans un délai de cinq ans. Le prix d'achat correspondait à 102 p. 100 du principal. Le taux d'intérêt payable sur les débentures était de 15,4 p. 100 l'an. En second lieu, un contrat à terme cadre (opération de couverture) a été conclu avec Sumitomo Bank Ltd., qui convenait (i) d'acheter à Shell des $NZ, au montant du produit net des contrats d'achat de débentures en échange de $US; (ii) de vendre à Shell des $NZ deux fois par année, soit lors de l'échéance pour le versement des intérêts relatifs aux contrats d'achat des débentures; et (iii) de vendre à Shell des $NZ, pour le principal des débentures, en échange de $US, à la date d'échéance du prêt. Le 10 mai 1988, Shell savait que, le 10 mai 1993, elle réaliserait un gain de 21 165 000 $US, qui représentait la différence entre le montant reçu par Shell en $NZ, à titre de principal, et le coût de rachat en $US des $NZ lorsque le prêt viendrait à échéance. Le gain était attribuable en partie au contrat d'achat de débentures et en partie aux opérations de couverture conclues avec Sumitomo. Shell a déduit des frais d'intérêt de 15,4 p. 100 dans chaque année du prêt et a traité le gain de 21 165 000 $US comme étant imputable au capital. En établissant une nouvelle cotisation à l'égard du contribuable pour les années 1992 et 1993, le ministre a rejeté la déduction des intérêts en sus du taux du marché applicable à un prêt consenti directement en $US au motif que le taux de 15,4 p. 100 n'était pas un taux raisonnable au sens de l'alinéa 20(1)c) de la Loi de l'impôt sur le revenu (la Loi). L'alinéa 20(1)c) permet la déduction du revenu tiré d'une entreprise ou d'un bien d'un montant payé en exécution d'une obligation légale de verser des intérêts sur de l'argent emprunté et utilisé en vue de tirer un revenu d'une entreprise ou d'un bien, ou une somme raisonnable à cet égard. Le ministre a traité la somme déclarée à titre de gain en capital comme étant imputable au revenu. Le juge de la Cour de l'impôt a envisagé séparément le contrat d'achat de débentures et les opérations de couverture. Il a conclu que l'argent n'a pas perdu ces qualités d'argent "emprunté" et d'argent utilisé en vue de tirer un revenu du fait qu'il a d'abord été emprunté en $NZ, puis converti en $US. Comme 15,4 p. 100 était le taux du marché à l'égard d'un emprunt en $NZ, ce taux était raisonnable.

Les questions en litige étaient: Les paiements étaient-il déductibles à titre de frais d'intérêt en vertu de l'alinéa 20(1)c)? L'opération est-elle visée par le paragraphe 245(1), qui interdit les déductions de dépenses qui, si elles étaient permises, réduiraient indûment ou de façon factice le revenu? Le gain réalisé à l'échéance du prêt en 1993 était-il de la nature du capital ou d'un revenu?

Arrêt: l'appel doit être accueilli.

Le juge Stone, J.C.A.: L'alinéa 20(1)c) ne s'applique pas au plein montant des intérêts payés au taux de 15,4 p. 100 sur les prêts en dollars néo-zélandais ($NZ).

Le paragraphe 245(1) ne s'applique pas. La déduction des intérêts par l'intimée n'était pas contraire à l'objet et à l'esprit de l'alinéa 20(1)c), lequel vise à encourager l'accumulation de capital aux fins de la réalisation d'un revenu. L'alinéa 20(1)c) permet aux contribuables de déduire les frais d'intérêt lorsqu'ils utilisent les fonds empruntés en vue de tirer un revenu d'une entreprise ou d'un bien, ce qui est ce que l'intimée a fait. L'emprunt de l'intimée était conforme aux habitudes normales du commerce. En choisissant d'emprunter les fonds en $NZ plutôt qu'en $US, l'intimée a tenu compte des répercussions fiscales globales de l'opération, ce qui est une préoccupation commerciale commune. Chose plus importante, l'intimée avait besoin des fonds empruntés, une fois convertis en $US, aux fins générales de son entreprise. L'emprunt contracté par l'intimée avait un objet commercial légitime. Il importait peu, pour l'application du paragraphe 245(1), que le stratagème vise à permettre d'économiser de l'impôt, lorsque, en acquérant les $NZ, l'intimée cherchait à obtenir des capitaux en $US pour une fin d'entreprise légitime.

Le juge Linden, J.C.A.: Dans l'arrêt Bronfman Trust c. La Reine, le juge en chef Dickson a dit que si, en appréciant les opérations des contribuables, on a présent à l'esprit les réalités commerciales et économiques plutôt que quelque critère juridique formel, cela aidera peut-être à éviter que l'assujettissement à l'impôt dépende, ce qui serait injuste, de l'habileté avec laquelle le contribuable peut se servir d'une série d'événements pour créer une illusion de conformité avec les conditions apparentes de la Loi. La constatation que la forme que prennent les transactions d'un contribuable ne reflète pas toujours sa véritable situation est à l'origine de ces commentaires.

L'alinéa 20(1)c) comprend quatre conditions principales. La première condition, soit que les intérêts doivent être payés ou être payables dans l'année, est conforme à l'idée selon laquelle, pour être déductible, la dépense doit avoir été engagée dans l'année d'imposition.

La deuxième condition (le montant doit être payé en exécution d'une obligation légale de payer des intérêts sur un emprunt) comporte trois éléments. (1) Le montant doit être payé en exécution d'une obligation légale. Une somme payée volontairement ne peut pas être déduite. (2) Le paiement doit se rapporter à des intérêts, comme ce terme a été défini par la jurisprudence. La question de savoir ce que sont les intérêts doit toujours en fin de compte être tranchée par la Cour. (3) Le paiement doit être effectué au titre de l'argent emprunté.

La troisième condition est que le contribuable doit utiliser l'argent en vue de gagner un revenu. Il doit y avoir une utilisation effective directe et admissible de l'argent. Une fois que l'utilisation a été déterminée, il s'agit de savoir si l'argent a été utilisé à une fin admissible. La doctrine de l'utilisation directe et effective ne semble pas à première vue tout à fait compatible avec la pratique qui consiste à déterminer le but primordial de l'emprunt, mais, dans les deux cas, la Cour cherche avant tout à éviter les iniquités auxquelles peut donner lieu l'application formaliste de la Loi. En montrant que l'analyse d'opérations individuelles n'est pas toujours un indice fiable de la véritable situation financière du contribuable, le juge en chef Dickson a reconnu, qu'au fond, la Loi ne vise pas réellement des opérations particulières, mais la façon dont ces opérations influent sur la situation financière du contribuable.

Enfin, les paiements effectués au titre des intérêts doivent également être raisonnables. Étant donné que la disposition se rapporte au caractère raisonnable de la déduction des frais d'intérêt demandée par l'emprunteur, la Cour peut se demander ce qui constitue un taux d'intérêt raisonnable pour l'emprunteur. Habituellement, le taux d'intérêt du marché est un taux raisonnable, mais cela n'est pas toujours le cas. Afin de déterminer le caractère raisonnable du taux d'intérêt, la Cour devrait se préoccuper de la réalité économique.

Le taux d'intérêt de 15,4 p. 100 n'était pas déductible. La déduction pour intérêts demandée n'est pas conforme aux conditions de l'alinéa 20(1)c), sauf la première. Quant à la deuxième condition, les montants qui ont été payés ne se rapportaient pas entièrement à des intérêts; en réalité, ils se rapportaient en partie au principal. Le véritable taux d'intérêt est celui qui est en réalité payé lorsque les opérations sont considérées dans leur ensemble. L'argent néo-zélandais n'a pas été emprunté au titre du capital au sens de la réalisation d'un revenu. Les dispositions financières visaient à permettre au contribuable de se procurer de l'argent américain qui devait servir de capital dans l'entreprise. Les contrats de change constituaient un élément nécessaire du plan visant à obtenir des fonds américains au taux commercial. Par conséquent, les débentures en $NZ ne pouvaient pas être considérées isolément. L'argent emprunté n'a pas été utilisé à des fins admissibles en vertu de l'alinéa 20(1)c), à moins que la conversion en $US ne soit intégrée à l'analyse. Par conséquent, l'appréciation de ce qu'étaient exactement les "intérêts" devait inclure le gain prédéterminé réalisé au moment du remboursement du prêt, découlant du taux à terme escompté sur les devises. Il n'y a pas, en réalité, de différence entre les taux d'intérêt s'appliquant aux devises convertibles, et ce, parce que, selon la théorie de la parité des taux d'intérêt, la différence entre le taux de change à terme et le cours du change au comptant de deux devises est égale à la différence entre les taux d'intérêt de ces deux devises. Par conséquent, le taux d'intérêt sur les devises étrangères, s'il est couvert contre la fluctuation des devises, correspond au taux d'intérêt interne. Le taux de change à terme escompté s'appliquant aux devises néo-zélandaises a effectivement eu pour effet d'égaliser les taux d'intérêt néo-zélandais, plus élevés, et les taux internes applicables à un emprunt en $US. Shell a réussi à décomposer des phénomènes financiers liés, dans l'espoir de payer moins d'impôt, mais ces phénomènes étaient en fait liés. Le fait d'établir l'obligation fiscale que comporte un aspect de l'opération sans tenir compte de l'autre aspect de l'opération ne donnerait pas une idée exacte de la situation du contribuable. Pour savoir ce qui constitue le véritable taux d'intérêt, il faut tenir compte du fonctionnement des marchés financiers internationaux. La fraction des intérêts qui a été payée en sus du taux de 9,1 p. 100 n'était pas un intérêt pour l'application de l'alinéa 20(1)c ). Il ne s'agissait pas d'une indemnité versée pour l'utilisation d'une somme d'argent empruntée, mais il s'agissait essentiellement de l'argent emprunté. Le taux d'intérêt plus élevé et le taux à terme escompté combinés donnaient lieu à un paiement confondu des intérêts et du principal. Shell n'aurait pas payé des intérêts au taux de 15,4 p. 100 si elle n'avait pas été certaine de réaliser, en fin de compte, un gain. Le paiement d'un taux d'intérêt de 15,4 p. 100 a été effectué pour une raison autre que l'utilisation de l'argent emprunté. Dans cette mesure, les paiements n'ont pas été effectués au titre des intérêts.

La troisième condition n'a pas non plus été remplie. L'argent néo-zélandais a été emprunté dans le seul et unique but d'éviter de payer un impôt. L'argent que le contribuable dépense pour réduire une obligation fiscale n'est pas déductible. Cela n'était pas une utilisation admissible.

La quatrième condition n'a pas été remplie. Habituellement, un taux d'intérêt qui est raisonnable pour le prêteur l'est également pour l'emprunteur. Mais, dans le cas présent, les deux taux ne coïncidaient pas. Il était raisonnable pour les prêteurs en l'espèce d'exiger un taux de 15,4 p. 100, étant donné que c'était le taux du marché en Nouvelle-Zélande. Il n'était pas raisonnable pour Shell de payer ces intérêts. La seule utilisation admissible de l'argent était celle qui était faite en $US. L'emprunt de $NZ en soi n'était pas une utilisation admissible. Les intérêts raisonnables doivent être déterminés par rapport à l'emprunt direct en $US. Shell devrait être dans la même situation que le contribuable qui a directement emprunté des $US. Le taux d'intérêt applicable était de 9,1 p. 100. L'argument de l'intimée selon lequel il était raisonnable pour le contribuable de s'engager à payer des intérêts plus élevés si le coût après impôt du financement était plus avantageux n'était pas convaincant. La question même qui devait être tranchée était de savoir si les montants étaient en fait déductibles de façon à réduire le coût après impôt du financement. Le taux d'intérêt plus élevé n'était pas raisonnable; par conséquent, le coût après impôt du financement n'était pas en fait ce que le contribuable espérait qu'il soit.

La Cour de l'impôt a conclu, à juste titre, que le gain réalisé sur les débentures ainsi que le gain réalisé dans le cadre du contrat à terme cadre étaient imputables au capital. Il s'agissait de savoir pourquoi les capitaux ont été acquis. L'acquisition des $NZ permettait au contribuable d'avoir un fonds de roulement pour son entreprise. En l'absence de circonstances extraordinaires, l'emprunt d'une somme d'argent fixe pour une période de cinq ans constituera normalement une opération en capital.

lois et règlements

Loi de l'Impôt de Guerre sur le Revenu, 1917, S.C. 1917, ch. 28, art. 3(1).

Loi de l'impôt sur le revenu, S.C. 1948, ch. 52, art. 11.

Loi de l'impôt sur le revenu, S.C. 1970-71-72, ch. 63, art. 18(1)b), 20(1)c) (mod. par S.C. 1980-81-82-83, ch. 140, art. 12; 1991, ch. 49, art. 15), 20.1 (édicté par L.C. 1994, ch. 21, art. 13), 67, 245(1).

Loi modifiant la Loi de l'Impôt de guerre sur le Revenu, 1917, S.C. 1923, ch. 52, art. 2.

Loi modifiant la Loi de l'Impôt sur le revenu, S.C. 1950, ch. 40, art. 5.

jurisprudence

décisions appliquées:

Bronfman Trust c. La Reine, [1987] 1 R.C.S. 32; (1987), 36 D.L.R. (4th) 197; [1987] 1 C.T.C. 117; 87 DTC 5059; 25 E.T.R. 13; 71 N.R. 134; Hickman Motors Ltd. c. La Reine, [1997] 2 R.C.S. 336; Stubart Investments Ltd. c. La Reine, [1984] 1 R.C.S. 536; (1984), 10 D.L.R. (4th) 1; [1984] CTC 294; 84 DTC 6305; 53 N.R. 241; British Columbia Telephone Company Ltd. c. La Reine (1992), 92 DTC 6129 (C.A.F.); Reference as to the Validity of Section 6 of the Farm Security Act, 1944 of Saskatchewan, [1947] R.C.S. 394; [1947] 3 D.L.R. 689; Miller c. La Reine, [1986] 1 C.F. 382; [1985] 2 CTC 139; (1985), 85 DTC 5354 (1^re inst.); Attorney-General for Ontario v. Barfried Enterprises Ltd., [1963] R.C.S. 570; (1963), 42 D.L.R. (2d) 137; Re Balaji Apartments Ltd. v. Manufacturers Life Insurance Co. (1979), 25 O.R. (2d) 275; (1979), 100 D.L.R. (3d) 695 (H.C.); Mark Resources Inc. c. Canada, [1993] 2 C.T.C. 2259; (1993), 93 DTC 1004 (C.C.I.); Canwest Broadcasting Ltd. c. Canada, [1995] 2 C.T.C. 2780; (1995), 96 DTC 1375 (C.C.I.); Robitaille, A. c. La Reine (1997), 97 DTC 1286 (C.C.I.); Moloney c. Canada (1992), 45 C.P.R. (3d) 207; [1992] 2 C.T.C. 227; 92 DTC 6570; 145 N.R. 258 (C.A.F.).

décisions examinées:

Canada c. Central Supply Company (1972) Ltd., [1997] 3 C.F. 674 (C.A.); Canada Safeway Limited v. The Minister of National Revenue, [1957] R.C.S. 717; (1957), 11 D.L.R. (2d) 1; [1957] C.T.C. 335; 57 DTC 1239; Le Ministre du Revenu National v. J. Émile Groulx, [1966] R.C.É. 447; [1966] C.T.C. 115; (1966), 66 DTC 5126; conf. par [1968] R.C.S. 6; [1967] C.T.C. 422; (1967), 67 DTC 5284; 74712 Alberta Ltd. c. M.R.N., [1997] 2 C.F. 471; (1997), 97 DTC 5126 (C.A.); Alberta Gas Trunk Line Co. Ltd. c. Ministre du Revenu national, [1972] R.C.S. 498; (1971), 22 D.L.R. (3d) 110; [1971] C.T.C. 723; 71 DTC 5403; Columbia Records of Canada Ltd. c. M.R.N., [1971] C.T.C. 839; (1971), 71 DTC 5486 (C.F. 1^re inst.).

décisions citées:

Canada c. Fording Coal Ltd., [1996] 1 C.F. 518; [1996] 1 C.T.C. 230; (1995), 95 DTC 5672; 190 N.R. 186 (C.A.); Tennant c. M.R.N., [1996] 1 R.C.S. 305; (1996), 132 D.L.R. (4th) 1; [1996] 1 C.T.C. 290; 96 DTC 6121; 192 N.R. 365; Partington v. The Attorney-General (1869), L.R. 4 H.L. 100.

doctrine

Arnold, Brian J. "Is Interest a Capital Expense?" (1992), 40 Rev. fisc. can. 533.

Arnold, Brian J. and Tim Edgar. "Deductibility of Interest Expense" (1995), 43 Rev. fisc. can. 1216.

Arnold, Brian J. and Tim Edgar. "Reflections on the Submission of the CBA-CICA Joint Committee on Taxation Concerning the Deductibility of Interest" (1990), 38 Rev. fisc. can. 847.

Bowman, Stephen W. "Interpretation of Tax Legislation: The Evolution of Purposive Analysis" (1995), 43 Rev. fisc. can. 1167.

Broadhurst, David G. "Tax Considerations for Hedging Transactions" in Taxation of Financial Transactions: Effective Strategies for Corporate Financing , Mississauga, Ont.: Insight Press, 1991.

Comité conjoint sur l'imposition de l'Association du Barreau canadien et de l'Institut Canadien des Comptables Agréés. "Submissions to the Minister of Finance on the Issue of Deductibility of Interest" dans Canadian Tax Reports , rapport spécial n^o 964, éd. spéciale, Don Mills, Ontario: CCH Canadian, 1990.

Débats de la Chambre des communes, 2^e sess., 14^e Lég., vol. V, 1923, à la p. 4489.

Hogg, Peter W. and J. E. Magee. Principles of Canadian Income Tax Law. Scarborough, Ont.: Carswell, 1995.

Krishna, Vern. The Fundamentals of Canadian Income Tax, 5th ed. Toronto: Carswell, 1995.

Richardson, Grant and Helen Anderson. "The Deductibility of Interest: An Asia-Pacific Comparison" (1997), 23 Int'l Tax J. 6.

Ruby, Stephen S. "Hedging Transactions" in Taxation of Financial Transactions: Effective Strategies for Corporate Financing , Mississauga, Ont.: Insight Press, 1991.

APPEL formé contre la décision de la Cour de l'impôt acceptant la déduction des frais d'intérêts réclamés en application de l'alinéa 20(1)c) de la Loi de l'impôt sur le revenu (Shell Canada Ltée c. Canada, [1997] A.C.I. n^o 285 (QL)). Appel accueilli.

avocats:

Harry Erlichman et Patricia Lee pour l'appelante.

Alnasir Meghji, Ronald B. Sirkis et Gerald Grenon pour l'intimée.

procureurs:

Le sous-procureur général du Canada pour l'appelante.

Bennett Jones Verchere, Calgary, pour l'intimée.

Ce qui suit est la version française des motifs du jugement rendus par

Le juge Stone, J.C.A.: Je souscris aux motifs du juge Linden, qui a statué que, compte tenu des faits de l'espèce, l'alinéa 20(1)c) de la Loi de l'impôt sur le revenu [S.C. 1970-71-72, ch. 63 (mod. par S.C. 1980-81-82-83, ch. 140, art. 12; 1991, ch. 49, art. 15)] ne s'applique pas au plein montant des intérêts payés au taux de 15,4 p. 100 sur les prêts en dollars néo-zélandais ($NZ).

Au cas où je me tromperais sur ce point, je tiens à examiner brièvement l'argument que le ministère public a exposé d'une façon exhaustive à l'audition de cet appel, à savoir que l'opération est visée par le paragraphe 245(1) de la Loi tel qu'il existait le 10 mai 1988, soit la date à laquelle l'opération a été conclue. Voici le libellé de cette disposition:

245. (1) Dans le calcul du revenu aux fins de la présente loi, aucune déduction ne peut être faite à l'égard d'un débours fait ou d'une dépense faite ou engagée, relativement à une affaire ou opération qui, si elle était permise, réduirait indûment ou de façon factice le revenu.

Dans les décisions Canada c. Fording Coal Ltd., [1996] 1 C.F. 518 (C.A.), et Canada c. Central Supply Company (1972) Ltd., [1997] 3 C.F. 674 (C.A.), la Cour a énoncé trois facteurs dont il faut tenir compte pour déterminer si le revenu du contribuable a été réduit indûment ou d'une façon factice en violation du paragraphe 245(1). Dans l'arrêt Central Supply, précité, à la page 691, le juge Linden, J.C.A., au nom de la majorité, a résumé ces considérations de la façon suivante:

. . . tout d'abord si la déduction revendiquée est contraire à l'objet et à l'esprit de la disposition de la Loi; deuxièmement, si la déduction est fondée sur une "opération ou convention échappant aux habitudes normales du commerce" et, troisièmement, si l'opération a un objet commercial véritable.

Le juge Linden a reconnu que cette approche pouvait comporter l'exercice d'un certain pouvoir discrétionnaire pour l'application du paragraphe 245(1) et que l'appréciation de chaque élément du critère à trois volets devait se faire au cas par cas. Comme il l'a dit, à la page 697:

Finalement, je reconnais que la méthode que je prône peut comporter un certain élément de discrétion dans l'application du paragraphe 245(1). Cela ne peut être entièrement évité étant donné que l'évaluation de l'objet et de l'esprit de la loi, de la conformité aux habitudes normales du commerce et de l'objet commercial doit nécessairement se faire au cas par cas. Cette analyse individuelle est souvent critiquée à cause de son manque de certitude, particulièrement par ceux dont les structures fiscales brillantes sont jugées illégales par les tribunaux. Comme un auteur américain le signale, toutefois, une certaine incertitude est [traduction] "un élément inévitable des régimes fiscaux modernes". [J'ai omis la note en bas de page.]

Compte tenu des faits de l'espèce, j'estime que le paragraphe 245(1) ne s'applique pas. En premier lieu, je ne puis conclure que la déduction des intérêts par l'intimée est contraire à l'objet et à l'esprit de l'alinéa 20(1)c), lequel vise à encourager l'accumulation de capital aux fins de la réalisation d'un revenu¹. L'alinéa 20(1)c) permet aux contribuables de déduire les frais d'intérêt lorsqu'ils utilisent les fonds empruntés en vue de tirer un revenu d'une entreprise ou d'un bien, ce qui est précisément ce que l'intimée a fait en l'espèce.

En second lieu, je ne considère pas que l'emprunt contracté par l'intimée échappait aux habitudes normales du commerce. En choisissant d'emprunter les fonds en $NZ plutôt qu'en $US, l'intimée a tenu compte des répercussions fiscales globales de l'opération, ce qui est une préoccupation commerciale commune. Chose plus importante, l'intimée avait besoin des fonds empruntés, une fois convertis en $US, aux fins générales de son entreprise. Le juge de la Cour de l'impôt [1997] A.C.I. n^o 285 (QL)] a tiré une conclusion de fait en ce sens, et il n'est pas soutenu que cette conclusion est erronée.

Troisièmement, à mon avis, l'emprunt contracté par l'intimée avait un objet commercial légitime. Il me semble qu'il importe peu, pour l'application du paragraphe 245(1), que le stratagème vise à permettre d'économiser de l'impôt, lorsqu'il est également clair qu'en acquérant les $NZ, l'intimée cherchait à obtenir des capitaux en $US pour une fin d'entreprise légitime. En effet, comme l'a dit le juge McLachlin dans les motifs concordants qu'elle a exposés dans l'arrêt Hickman Motors Ltd. c. Canada, [1997] 2 R.C.S. 336, aux pages 345 et 346:

Le fait que les administrateurs de la contribuable aient pu vouloir obtenir une économie d'impôt en se portant acquéreur de l'actif n'est pas pertinent. C'est un principe fondamental de droit fiscal que [traduction] "[t]out homme a le droit, s'il le peut, de diriger ses affaires de façon que son assujettissement aux impôts prescrits par les lois soit moindre qu'il ne le serait autrement": Inland Revenue Commissioners c. Westminster (Duke of) , [1936] A.C. 1 (H.L.), à la p. 19, lord Tomlin. Comme l'a dit le juge Wilson dans Stubart Investments Ltd. c. La Reine, [1984] 1 R.C.S. 536, à la p. 540, "[u]ne opération peut être valide sans être un trompe-l'œil de quelque façon (comme en l'espèce), mais elle peut n'avoir d'autre objet commercial qu'un objet fiscal".

Je suis d'avis de régler le présent appel comme le propose le juge Linden.

* * *

Ce qui suit est la version française des motifs du jugement rendus par

Le juge Linden, J.C.A.:

Introduction

Il s'agit en l'espèce de savoir si un plan de financement complexe visant à permettre à Shell Canada Ltée (Shell) d'obtenir 100 millions de dollars américains ($US) à l'aide d'un prêt en dollars néo-zélandais ($NZ) et de certaines opérations de couverture a permis à celle-ci de réduire le montant de l'impôt qui aurait par ailleurs été payable.

Shell avait besoin des 100 millions de dollars américains aux fins générales de l'entreprise. Le taux courant du marché pour un emprunt direct en $US était d'environ 9,1 p. 100. Shell a cherché à réduire le coût de ces besoins de financement. Elle a accepté une stratégie, proposée par Goldman Sachs & Co., de New York, en vertu de laquelle un prêt en dollars néo-zélandais ($NZ) était utilisé. Cette stratégie consistait à emprunter l'argent nécessaire. Les frais d'intérêt de Shell seraient de 15,4 p. 100; toutefois, le taux futur applicable aux $NZ était actualisé par rapport aux $US. En d'autres termes, le coût d'achat des $NZ dans l'avenir serait inférieur à leur coût d'achat à ce moment-là. Cela voulait dire que Shell recevrait plus de $US à l'aide du produit du prêt que ce qu'il lui en coûterait pour rembourser le prêt lorsqu'il viendrait à échéance, de sorte qu'un gain serait certainement créé.

Ce plan visait à permettre au contribuable de déduire des frais d'intérêt plus élevés à titre de charges d'exploitation (15,4 p. 100 plutôt que 9,1 p. 100), le gain réalisé au moment du remboursement du prêt, s'il était traité en tant que gain en capital, permettant alors de compenser les pertes en capital. Il est allégué qu'il s'agissait d'une planification fiscale convenable qui devait permettre d'obtenir l'argent au coût après impôt le moins élevé possible, mais le plan a été contesté. D'où le présent litige.

Les faits

Sur la base de cette stratégie, Shell a conclu deux contrats. En premier lieu, le 10 mai 1988, elle a conclu des contrats d'achat de débentures avec Amsterdam-Rotterdam Bank, Prudential Bank of America et Barclays Bank PLC (collectivement appelées les "prêteurs"). Les prêteurs ont convenu d'acheter des débentures de Shell en $NZ, totalisant 150 000 000 $NZ. Le montant était dû dans un délai de cinq ans, soit le 10 mai 1993. Le prix d'achat correspondait à 102 p. 100 du principal, soit à 153 000 000 $NZ. Le taux d'intérêt payable sur les débentures était de 15,4 p. 100 l'an, payable tous les six mois, le 10 novembre et le 10 mai. Le produit net pour Shell était de 151 875 000 $NZ, une fois versée à Goldman Sachs & Co. la commission de 1 125 000 $NZ.

En second lieu, un contrat à terme cadre a été conclu avec Sumitomo Bank Ltd. (Sumitomo). Ce contrat, désigné sous le nom d'opération de couverture, prévoyait trois choses. Premièrement, Sumitomo convenait d'acheter, le 10 mai 1988, 151 875 000 $NZ à Shell en échange de 102 014 438 $US. Deuxièmement, il prévoyait que Sumitomo vendrait à Shell 11 550 000 $NZ le 10 novembre et le 10 mai de chaque année en échange de montants précis en $US tant que le principal n'était pas dû, c'est-à-dire jusqu'au 10 mai 1993². Enfin, le contrat prévoyait que Sumitomo vendrait à Shell, le 10 mai 1993, 150 000 000 $NZ en échange de 79 590 000 $US. Ce dernier montant représentait le principal payable aux prêteurs ce jour-là.

Le juge qui a présidé l'audience a tiré un certain nombre de conclusions de fait à l'égard de ces opérations. Voici ce qu'il a dit:

En ce qui a trait à l'ensemble des négociations menées le 10 mai 1988 et aux affaires connexes traitées par la suite, je conclus: (i) que les parties n'avaient pas entre elles de lien de dépendance; (ii) que Shell n'exploitait pas d'entreprise en Nouvelle-Zélande et qu'elle n'avait pas l'intention d'utiliser la somme en $NZ dans ses activités; (iii) que Shell cherchait à obtenir une somme de 102 000 000 $ en $US dans le but de l'utiliser aux fins générales de son entreprise; (iv) que la décision d'emprunter les $NZ avait été prise et l'émission des débentures et les opérations de couverture avaient été effectuées dans l'espoir que Shell, en calculant son revenu, puisse déduire les intérêts payés sur les débentures, que le gain de 21 165 000 $US soit accepté comme étant au titre du capital et que certaines de ses pertes en capital d'alors puissent être compensées par ce gain; (v) que Shell n'aurait pas conclu de contrats d'achat de débentures sans les opérations de couverture; (vi) que le taux d'intérêt annuel de 15,4 p. 100 s'appliquant à l'emprunt de $NZ était le taux d'intérêt du marché; (vii) que si Shell avait simplement emprunté 102 000 000 $US au taux d'intérêt du marché, ce taux aurait été de l'ordre de 9,1 p. 100 par an, ce qui, bien entendu, est un taux beaucoup plus bas que le taux annuel de 15,4 p. 100; (viii) que le principal but poursuivi par Shell en concluant les contrats d'achat de débentures et les opérations de couverture était d'obtenir une somme en $US au moindre coût possible après impôt; (ix) que, le 10 mai 1988, Shell savait que le 10 mai 1993, elle réaliserait un gain de 21 165 000 $US à l'égard des débentures et des opérations de couverture; (x) qu'il n'était question de frime dans aucun des marchés³.

Le gain de 21 165 000 $US mentionné représentait la différence entre le montant reçu par Shell à l'égard des 150 000 000 $NZ et le coût de rachat en $US des $NZ lorsque le prêt viendrait à échéance. Ce gain était attribuable en partie au contrat d'achat de débentures et en partie aux opérations de couverture conclues avec Sumitomo.

Conformément à ce plan, Shell a déduit des frais d'intérêt de 15,4 p. 100 dans chaque année d'imposition entre 1988 et 1993 et, en 1993, elle a traité le gain de 21 165 000 $US comme étant imputable au capital.

Le ministre du Revenu national a établi une nouvelle cotisation à l'égard du contribuable pour les années 1992 et 1993, en rejetant la déduction des intérêts en sus du taux du marché applicable à un prêt consenti directement en $US. Cela représentait une somme de 4 874 796 $ sur les frais d'intérêt déduits, qui étaient de 15 519 491 $, pour l'année d'imposition 1992, et un montant de 1 675 643 $ sur les frais d'intérêt déduits, qui étaient de 5 621 113 $, pour l'année d'imposition 1993. Le rejet était fondé sur ce que le taux de 15,4 p. 100 n'était pas un taux raisonnable au sens de l'alinéa 20(1)c). De plus, le ministre a traité la somme de 26 191 686 $CAN (21 165 000 $US) déclarée à titre de gain en capital comme étant imputable au revenu. Shell a interjeté appel contre la nouvelle cotisation et a eu gain de cause devant la Cour canadienne de l'impôt. Cette décision a fait l'objet d'un appel devant cette Cour.

La décision du juge de la Cour de l'impôt

Le juge de la Cour de l'impôt a accueilli l'appel du contribuable et autorisé la déduction des frais d'intérêt telle qu'elle avait été demandée. Il ne souscrivait pas à l'argument du ministre selon lequel les deux opérations, soit le contrat d'achat des débentures et l'opération de couverture, devaient être considérées comme une seule opération aux fins de l'impôt. Le ministre a soutenu que lorsque la chose était considérée sous cet angle, il était clair que Shell empruntait en fait des $US et que la question de savoir ce qui constituait un taux d'intérêt raisonnable devait être tranchée compte tenu de cela. Voici ce que le juge de la Cour de l'impôt a dit:

En toute déférence, je peux seulement conclure qu'une fusion du genre de celle qui a été avancée par l'avocat de l'intimée tient de la fiction juridique. Chacun des contrats passés entre Shell d'une part et Amsterdam, Prudential et Barclays d'autre part était distinct et créait des obligations juridiques distinctes entre Shell et chacune des parties mentionnées dans les contrats. On peut en dire autant des opérations de couverture. En particulier, ces opérations de couverture ne donnaient pas lieu à une relation emprunteur-prêteur comportant une obligation de verser des intérêts. Je ne peux retenir la thèse selon laquelle l'effet juridique de la conclusion des contrats d'achat de débentures et des opérations de couverture est de faire en sorte que les relations ainsi créées soient considérées, en droit, comme une fusion pour déterminer l'assujettissement de Shell à l'impôt, en vertu de la Loi, de la manière soutenue par l'avocat de l'intimée⁴.

Le juge de la Cour de l'impôt a conclu que l'argent était certainement "de l'argent emprunté" et qu'il était clair à ses yeux que Shell utilisait cet argent en vue de gagner un revenu dont elle avait besoin aux fins générales de son entreprise. L'argent n'a pas perdu cette qualité du fait qu'il a d'abord été emprunté en $NZ, puis converti en $US. Sur le fondement de cette conclusion, et après avoir conclu que le taux de 15,4 p. 100 était le taux du marché à l'égard d'un emprunt en $NZ, le juge a conclu que ce taux était raisonnable.

À l'audience, le ministre a également soutenu que le taux d'intérêt n'était pas raisonnable pour l'application de l'article 67 de la Loi. Le juge de la Cour de l'impôt a conclu que, si le taux était raisonnable pour l'application de l'alinéa 20(1)c), il devait également l'être pour l'application de l'article 67. Il a en outre décidé que le gain déclaré en 1993 était de fait imputable au capital.

Les arguments des parties

L'appelante soutient que la Cour doit tenir compte de la réalité économique de la situation afin d'être en mesure de savoir si les frais d'intérêt sont déductibles. Elle a dit que Shell empruntait en fait des $US. Les $NZ ne lui servaient à rien et elle les avait empruntés que parce que cela pouvait lui permettre d'éviter l'impôt. Il n'était donc pas possible de dire que Shell avait emprunté l'argent en vue de gagner un revenu. Les intérêts étaient uniquement déductibles si les opérations étaient considérées comme un emprunt en $US; or, le taux d'intérêt raisonnable pour un emprunt en $US était de 9,1 p. 100.

L'appelante soutient également que le paragraphe 245(1) s'applique, car elle affirme que les opérations que Shell a conclues avaient pour effet de réduire indûment ou de façon factice son revenu pour les années en question. De plus, le ministre a affirmé que, selon l'article 67 de la Loi, les déductions étaient déraisonnables. Il a en outre été soutenu que le gain réalisé en 1993 n'était pas un gain en capital, mais qu'il était imputable au revenu.

L'intimée soutient que c'est à tort qu'une obligation fiscale a été établie à son égard du fait qu'elle avait emprunté des $US. Il y avait deux opérations distinctes, chacune créant des relations juridiques distinctes. Shell a emprunté des $NZ et le taux du marché était de 15,4 p. 100. Le taux du marché était par définition raisonnable. Elle a ensuite acheté des $US et s'en est servi aux fins générales de son entreprise. Étant donné que Shell a utilisé les $US en vue de gagner un revenu, le produit du prêt en $NZ doit également être considéré comme ayant servi à la réalisation d'un revenu.

À mon avis, il s'agit essentiellement de savoir si les paiements effectués par Shell étaient visés par l'alinéa 20(1)c) de façon à être déductibles à titre de frais d'intérêt. Compte tenu de la conclusion que j'ai tirée au sujet de l'alinéa 20(1)c), je n'ai pas à examiner les autres dispositions mentionnées dans les plaidoiries. Toutefois, il faudra également examiner la question du gain réalisé en 1993. J'analyserai d'abord l'alinéa 20(1)c) et la question de savoir s'il s'applique à l'espèce, puis j'examinerai brièvement la question du gain en capital à la fin de mes motifs.

Le droit applicable

Voici les passages pertinents de l'alinéa 20(1)c):

20. (1) Nonobstant les dispositions des alinéas 18(1)a), b) et h), lors du calcul du revenu tiré par un contribuable d'une entreprise ou d'un bien pour une année d'imposition, peuvent être déduites celles des sommes suivantes qui se rapportent entièrement à cette source de revenus ou la partie des sommes suivantes qui peut raisonnablement être considérée comme s'y rapportant:

. . .

c) une somme payée dans l'année ou payable pour l'année (suivant la méthode habituellement utilisée par le contribuable dans le calcul de son revenu), en exécution d'une obligation légale de verser des intérêts sur

(i) de l'argent emprunté et utilisé en vue de tirer un revenu d'une entreprise ou d'un bien (autre que l'argent emprunté et utilisé pour acquérir un bien dont le revenu serait exonéré d'impôt ou pour prendre une police d'assurance-vie),

. . .

ou une somme raisonnable à cet égard, le moins élevé des deux montants étant à retenir.

De nos jours, l'approche adoptée à l'égard de l'interprétation de la Loi de l'impôt sur le revenu est fort éloignée de la remarque incidente de lord Cairns, à savoir qu'en matière fiscale, la forme l'emporte sur le fond⁵. Dans l'arrêt Stubart Investments Ltd. c. La Reine⁶, le juge Estey a parlé de la tendance à interpréter les dispositions fiscales compte tenu de leur objet. Voici ce qu'il a dit:

Comme nous l'avons vu, le rôle des lois fiscales a changé dans la société et l'application de l'interprétation stricte a diminué. Aujourd'hui, les tribunaux appliquent à cette loi la règle du sens ordinaire, mais en tenant compte du fond, de sorte que si l'activité du contribuable relève de l'esprit de la disposition fiscale, il sera assujetti à l'impôt⁷.

Cela reconnaît les limites intrinsèques que comporte une approche formaliste en matière de droit fiscal et cela montre que la Cour doit revenir en arrière et examiner la loi dans son contexte plus général.

Le juge en chef Dickson va encore plus loin dans les motifs de jugement qu'il a prononcés dans l'arrêt Bronfman Trust c. La Reine⁸, où il a dit ceci:

Si, en appréciant les opérations des contribuables, on a présent à l'esprit les réalités commerciales et économiques plutôt que quelque critère juridique formel, cela aidera peut-être à éviter que l'assujettissement à l'impôt dépende, ce qui serait injuste, de l'habileté avec laquelle le contribuable peut se servir d'une série d'événements pour créer une illusion de conformité avec les conditions apparentes d'admissibilité à une déduction d'impôt⁹.

Ces remarques tirent leur origine du fait que l'on s'est rendu compte que la forme que prennent les opérations conclues par un contribuable n'indique pas toujours la situation réelle de celui-ci.

La Loi vise à atteindre des objectifs et il nous incombe, en tant que juges, de leur donner effet. Nous utilisons maintenant l'approche des "termes dans leur contexte global" pour interpréter les lois. Dans l'arrêt British Columbia Telephone Company Ltd. c. La Reine¹⁰ , le juge d'appel MacGuigan a tiré la conclusion suivante:

En fait, même s'il n'existait pas de précédents à cet effet, il devrait être évident que les mots ne peuvent jamais être considérés sans tenir compte de leur contexte étant donné que celui-ci détermine leur sens¹¹.

On a souvent dit que, si ce n'était de l'alinéa 20(1)c), les intérêts ne seraient pas du tout déductibles. La raison donnée est que l'accumulation de capital est nécessairement imputable au capital et que la déduction des frais d'intérêt serait donc normalement rejetée en vertu de l'alinéa 18(1)b). Dans l'arrêt Canada Safeway Limited v. The Minister of National Revenue¹², la Cour suprême a statué ceci:

[traduction] Il est important de se rappeler qu'en l'absence d'une disposition législative expresse, l'intérêt payable sur une dette en capital n'est pas déductible en tant que dépense engagée en vue de produire un revenu. Si une compagnie ne dispose pas des capitaux nécessaires pour s'engager dans une entreprise pourquoi devrait-on lui permettre de déduire les intérêts sur l'argent emprunté? Selon pareil principe, la compagnie qui s'établit à l'aide de son propre capital d'apport, aurait droit aux intérêts sur le capital avant que le revenu soit imposable, mais les lois fiscales ne permettent pas pareille déduction¹³.

Toutefois, le bien-fondé de cette thèse a récemment été remis en question par plusieurs auteurs¹⁴.

Notre première loi en matière d'impôt, intitulée la Loi de l'Impôt de Guerre sur le Revenu, 1917¹⁵, ne mentionnait pas expressément la déductibilité ni la non-déductibilité des intérêts. Elle se fondait plutôt sur le calcul du revenu en tant que "profit ou gain net"¹⁶. On ignore si cela empêchait le contribuable de déduire les intérêts à titre de paiements effectués au compte du capital ou pour une autre raison, étant donné qu'aucun jugement pertinent n'a été rendu en vertu de cette Loi.

En 1923, la Loi a été modifiée de façon à prévoir expressément la déduction des intérêts. Il est ressorti des débats de la Chambre des communes que tous s'entendaient pour dire que les intérêts devraient normalement être déduits du revenu, mais que la loi telle qu'elle existait ne permettait pas cette déduction. Compte tenu des principes généraux en matière d'équité fiscale, il semblerait évident que les intérêts, dans la mesure où il s'agit d'une dépense d'entreprise que le contribuable engage pour gagner un revenu imposable, constituent une dépense légitime. Puisqu'il s'agissait d'une dépense légitime, on estimait qu'il devrait en être tenu compte afin d'établir d'une façon appropriée l'obligation fiscale du contribuable¹⁷.

La modification effectuée en 1923 permettait de déduire les éléments suivants du revenu:

3. (1) . . .

h) Le taux raisonnable d'intérêt sur le capital emprunté et employé dans le commerce pour produire le revenu, tel que le Ministre à sa discrétion peut le fixer, nonobstant le taux d'intérêt payable par le contribuable. L'excédent de l'intérêt payable par le contribuable sur le montant fixé par le Ministre en vertu de la présente loi, n'est pas accordé comme déduction. Le taux d'intérêt fixé ne doit dans aucun cas excéder le taux stipulé dans les obligation, débenture, mortgage, billet, contrat ou autre document semblable, avec ou sans garantie, en vertu duquel l'intérêt est payable¹⁸.

Dans la mesure où le contribuable utilisait le capital en vue de gagner un revenu et dans la mesure où le ministre jugeait le taux raisonnable, les frais d'intérêt étaient expressément déductibles. En défendant le caractère raisonnable de la modification, le ministre des Finances de l'époque, l'honorable W. S. Fielding, a expliqué comment la question de l'obligation serait traitée. Voici ce qu'il a dit:

En pareille circonstance, on permettrait le taux ordinaire et raisonnable d'intérêt. Mais si les obligations ont été émises à un taux élevé d'intérêt, il ne s'agit plus du tout de taux réel. J'espère que mon honorable ami saisit bien ce point¹⁹.

En d'autres termes, il semblerait que l'intention initiale était de limiter la déduction aux montants qui étaient raisonnables et qui correspondaient à la réalité économique de la situation.

La disposition relative à la déductibilité des intérêts a été modifiée en 1948. Elle est demeurée la même quant au fond²⁰, mais on reconnaissait différentes méthodes comptables et on éliminait la nécessité pour le ministre d'exercer son pouvoir discrétionnaire. Les modifications apportées depuis lors aux dispositions relatives à la déduction des intérêts n'ont rien ajouté à la disposition générale, mais des dispositions plus détaillées ont été édictées à l'égard de certains cas précis²¹.

La disposition, dans sa forme actuelle, est semblable quant au fond à la disposition édictée en 1948. Il est possible de la décomposer en plusieurs conditions que l'emprunteur doit remplir afin d'être en mesure de déduire les montants déclarés au titre des intérêts. Il serait possible de soutenir qu'il y a au moins six conditions, mais je préfère dire qu'il y a quatre conditions principales, dont certaines comportent plus d'un élément²². Premièrement, le montant doit être payé dans l'année (ou être payable dans l'année, selon la méthode comptable employée par le contribuable). Deuxièmement, le montant doit être payé en exécution d'une obligation légale de payer des intérêts sur de l'argent emprunté. Troisièmement, le contribuable doit utiliser l'argent en vue de tirer un revenu d'une entreprise ou d'un bien (le revenu exonéré non compris). Quatrièmement, le taux d'intérêt doit être raisonnable. Je donnerai maintenant des précisions concernant chacune de ces quatre conditions.

1.  Montant payé dans l'année

La première condition, soit que les intérêts doivent être payés ou être payables dans l'année, est conforme à l'idée selon laquelle, pour être déductible, la dépense doit avoir été engagée dans l'année d'imposition. La disposition reconnaît que différents contribuables emploient différentes méthodes comptables (à savoir la comptabilité de caisse et la comptabilité d'exercice).

2.  L'existence d'une obligation légale de payer des intérêts sur de l'argent emprunté

La deuxième condition comporte trois éléments. Premièrement, le montant doit être payé en exécution d'une obligation légale. En d'autres termes, une somme payée volontairement ne peut pas être déduite; il doit exister une obligation légalement reconnue de payer une telle somme.

Deuxièmement, le paiement doit se rapporter à des intérêts. En effet, un paiement qui semble se rapporter à des intérêts, mais qui constitue en fait une distribution de bénéfices, ou un paiement effectué au compte du principal, n'est pas admissible. Dans l'arrêt Reference as to the Validity of Section 6 of the Farm Security Act, 1944 of Saskatchewan²³, la Cour suprême a défini les "intérêts" comme étant [traduction ] "le rendement, la contrepartie ou la récompense découlant du fait qu'une personne utilise ou conserve une somme d'argent appartenant, au sens familier du terme, à une autre personne, ou due à une autre personne"²⁴. La portée de cette définition a été limitée par l'ajout de l'exigence selon laquelle le paiement doit s'accumuler sur une base quotidienne²⁵. En outre, les intérêts doivent être calculés par rapport à une somme principale. Ce dernier critère a été établi dans le jugement Re Balaji Apartments Ltd. v. Manufacturers Life Insurance Co.²⁶ Dans cette affaire, le taux hypothécaire était de 9 p. 100 sur le principal, plus 1 p. 100 du revenu de location brut en sus de 135 000 $. Il a été statué que les paiements de 1 p. 100 ne constituaient pas un intérêt parce qu'ils ne correspondaient pas à un [traduction] "pourcentage de la somme principale ou n'y étaient liés d'aucune façon"²⁷. Dans le jugement Miller c. La Reine²⁸, M^me le juge Reed a fait la remarque suivante au sujet des intérêts:

Il est admis que la Loi de l'impôt sur le revenu ne définit pas ce qu'est un intérêt et que les divers articles qui en traitent (12(1)c), 110.1(1), 110.1(2), 110.1(3) et s.) et qui sont censés exclure ou qui excluent des sommes à certaines fins à titre d'intérêt, ne sont pas d'une grande utilité. Il faut s'en remettre aux principes généraux d'interprétation, aux définitions des dictionnaires et à la jurisprudence. À cet égard, le sens usuel du terme "intérêt" est révélateur²⁹ .

La question de savoir ce que sont les intérêts doit toujours en fin de compte être tranchée par la Cour. Une somme n'est pas un intérêt simplement parce que les parties conviennent de la qualifier ainsi. Dans l'affaire Le Ministre du Revenu National c. J. Émile Groulx³⁰, le contribuable avait vendu une parcelle de terre et accepté un prix supérieur à la valeur marchande. Le prix d'achat devait être en partie payé immédiatement, mais le solde devait l'être au moyen de versements annuels "ne portant pas intérêt". En stipulant que le prix d'achat total ne comprenait pas les intérêts sur le solde impayé, le contribuable cherchait à éviter de payer l'impôt sur la fraction du montant représentant les intérêts, parce qu'à ce moment-là les gains en capital sur la disposition du bien-fonds étaient libres d'impôt. La Cour suprême du Canada a confirmé la décision dans laquelle le juge Kearney de la Cour de l'Échiquier avait conclu que le prix d'achat comprenait une capitalisation des frais d'intérêt qui aurait dû être incluse dans le revenu.

Le troisième élément de cette deuxième condition est que le paiement doit être effectué au titre de l'argent emprunté. Le libellé exact de la disposition n'était pas conciliable avec le genre de dispositions financières que les contribuables pouvaient imaginer afin de satisfaire à leurs besoins commerciaux. Le sous-alinéa 20(1)c)(ii) était expressément destiné³¹ à s'appliquer au cas où des intérêts étaient payés non sur l'argent emprunté, mais sur le prix d'achat impayé. De plus, l'alinéa 20(1)d) traite des intérêts composés, qui sont des intérêts sur les intérêts, et non des intérêts sur l'argent emprunté.

3.  La réalisation d'un revenu en tant qu'objectif

Le troisième élément est que le contribuable doit utiliser l'argent en vue de gagner un revenu. Cela est conforme au principe fondamental, en matière d'équité fiscale, selon lequel seule la dépense que le contribuable engage en vue de gagner un revenu peut être déduite. Par conséquent, dans la mesure où le contribuable engage une dépense à des fins personnelles ou en vue de gagner un revenu exonéré d'impôt, la déduction ne peut pas être admise. Ainsi, dans l'arrêt 74712 Alberta Ltd. c. M.R.N.³², la déduction des intérêts a été refusée parce que l'utilisation qu'on avait faite de l'argent ne pouvait pas avoir rapporté un revenu à l'entreprise. Dans cette affaire, le contribuable faisait partie d'un groupe de compagnies et, dans le cadre de la réorganisation du groupe, il avait garanti les prêts consentis aux autres membres du groupe. Lorsqu'on lui a demandé d'honorer la garantie, le contribuable a dû emprunter de l'argent afin de la payer. La Cour a statué que les intérêts ne pouvaient être déduits parce que le contribuable n'avait pas donné la garantie en vue de gagner un revenu. Le juge Robertson a signalé qu'il fallait évaluer la "fin" et l'"utilisation" objectivement plutôt que subjectivement³³ . Même si subjectivement le contribuable en cause dans cette affaire-là avait peut-être agi à des fins commerciales, il a été statué que les intérêts n'étaient pas déductibles parce que le paiement de la garantie ne permettrait jamais au contribuable de gagner un revenu.

Dans l'arrêt Bronfman, précité, la Cour suprême a statué que, pour que cette troisième condition soit remplie, il devait y avoir une utilisation effective directe et admissible de l'argent. Dans cette affaire, la fiducie contribuable voulait effectuer une distribution prélevée sur le capital en faveur du bénéficiaire de la fiducie. Il s'agissait clairement d'une utilisation non admissible, étant donné que la disposition ne pouvait pas avoir été faite en vue de produire un revenu. Toutefois, les fiduciaires estimaient qu'il n'était pas opportun de disposer des actifs productifs de revenu de la fiducie et ils ont donc emprunté l'argent aux fins de la distribution en faveur du bénéficiaire. Les fiduciaires ont cherché à déduire les frais d'intérêt en avançant qu'il était nécessaire d'emprunter l'argent afin de conserver les actifs productifs de revenu et que l'argent avait donc indirectement été utilisé en vue de gagner un revenu.

Le juge en chef Dickson a rejeté la déduction, en donnant les explications suivantes:

La disposition prévoyant la déduction des intérêts exige non seulement la détermination de l'usage auquel ont été affectés les fonds empruntés, mais aussi la détermination de la "fin". L'admissibilité à la déduction est soumise à la condition que l'argent emprunté soit utilisé pour produire un revenu. Cependant, il est bien établi par la jurisprudence que le point pertinent n'est pas la fin de l'emprunt lui-même. Ce qui est pertinent est plutôt la fin qu'a visée le contribuable en utilisant l'argent emprunté d'une manière particulière: . . . Il s'ensuit donc que l'examen de la situation doit être centré sur l'usage que le contribuable a fait des fonds empruntés³⁴.

Le juge en chef Dickson a conclu que le sous-alinéa 20(1)c)(i) ne s'appliquait au contribuable que si l'argent était utilisé d'une façon directement admissible. Voici ce qu'il a dit:

Bien entendu, il est loisible au contribuable de dépenser de l'argent d'une manière dont on ne peut attendre qu'elle produise un revenu imposable, mais s'il prend ce parti, il ne peut pas s'attendre à ce que le fisc lui accorde un traitement avantageux. À mon avis, le texte de la Loi exige que les fonds empruntés aient été affectés à une utilisation admissible précise, car, à l'évidence, le but restreint qu'elle vise est d'encourager les contribuables à améliorer leurs possibilités de produire des revenus. Voilà, selon moi, qui vient empêcher qu'une déduction soit permise à l'égard de l'intérêt payé sur des fonds empruntés qui servent indirectement à conserver des biens productifs de revenu, mais qui ne sont pas utilisés directement "en vue de tirer un revenu . . . d'un bien"³⁵.

Ces passages montrent deux choses. En premier lieu, l'argent emprunté doit être directement utilisé pour produire un revenu. Les frais d'intérêt ne seront pas visés par les dispositions de ce sous-alinéa si l'argent est utilisé d'une façon indirecte ou éloignée³⁶. En second lieu, la Cour mettra l'accent sur l'utilisation effective³⁷ de l'argent, non sur l'utilisation initialement prévue. Le contribuable peut emprunter l'argent à des fins personnelles, par exemple pour acheter une voiture, mais s'il l'utilise par la suite en vue de gagner un revenu d'entreprise, il se peut que les frais d'intérêt soient alors déductibles. Il faut se demander à quoi sert l'argent pendant la période pour laquelle la déduction est demandée.

Une fois que l'utilisation a été déterminée, il s'agit de savoir si l'argent a été utilisé à une fin admissible. Dans la décision Mark Resources Inc. c. Canada³⁸, le juge Bowman de la Cour canadienne de l'impôt a examiné la question de la fin visée en vertu de l'alinéa 20(1)c). Dans cette affaire, le contribuable avait emprunté l'argent au Canada et transféré les capitaux à sa filiale américaine. La filiale avait utilisé l'argent pour faire un dépôt à terme qui avait produit un revenu identique au montant des pertes d'entreprise qu'elle avait accumulées. Le revenu a ensuite été importé au Canada à titre de dividende libre d'impôt. Les opérations ont eu pour effet d'importer des pertes d'entreprise. Le juge Bowman a rejeté la déduction pour le motif que le contribuable n'avait pas utilisé l'argent en vue de gagner un revenu. Il a donné les explications suivantes:

Théoriquement, l'on pourrait dire que, dans une série d'événements liés qui conduisent à une conclusion prédéterminée, tous visent, l'un après l'autre, à atteindre le résultat qui s'ensuit immédiatement, mais pour déterminer à quelle "fin" les fonds ont été empruntés, en application de l'alinéa 20(1)c), la Cour est confrontée à des considérations pratiques qui n'intéressent pas le théoricien pur. Cette fin, pratique et réelle, et en aucune façon lointaine, fantaisiste ou indirecte, consiste dans l'importation de pertes des États-Unis.

Le juge a ensuite ajouté ceci:

Il est vrai que le résultat économique global, si tous les éléments du plan fonctionnent, représente un gain net pour l'appelante, mais ce type de gain ne résulte pas de la production d'un revenu mais d'une diminution des impôts autrement payables au Canada. Je sais que les dividendes, bien qu'ils soient déductibles dans le calcul du revenu imposable, constituent néanmoins un revenu. C'est cette caractéristique de notre système fiscal canadien selon lequel ces dividendes peuvent être déduits dans le calcul du revenu imposable, qui confère néanmoins au plan son apparente viabilité économique³⁹.

Dans cette affaire, la Cour avait à examiner plus d'une "utilisation". La réalisation d'un revenu d'entreprise au moyen de l'achat d'un bien de placement constituait en soi une utilisation admissible. Cependant, il y avait également l'importation de pertes de la filiale américaine, utilisation qui, selon le juge de la Cour de l'impôt, n'était pas admissible. Le juge a également conclu qu'"[a]vant toute chose, l'argent emprunté a été utilisé pour permettre aux pertes américaines de PDI d'être, en réalité, importées au Canada et déduites dans le calcul du revenu de PDL"⁴⁰.

L'approche adoptée dans la décision Mark Resources a été appliquée dans Canwest Broadcasting Ltd. c. Canada⁴¹. Les faits des deux affaires étaient similaires. Dans l'affaire Canwest, le contribuable avait engagé des frais d'intérêt élevés en tentant de tirer parti des pertes accumulées par une compagnie non liée. Le juge McArthur de la Cour canadienne de l'impôt a rejeté la déduction des frais d'intérêt pour le motif que la série d'opérations visait à réduire les impôts et que cela ne constituait pas une utilisation admissible. Voici ce qu'il a dit:

Je conclus que la Cour doit examiner la nature commerciale, pratique et économique des opérations du contribuable et ne pas permettre que la forme prime le fond. Elle doit s'assurer que le "but" examiné dans le cadre d'une analyse qui se fonde sur l'alinéa 20(1)c) représente les intentions réelles du contribuable et non ses intentions telles qu'il voudrait les faire paraître. Dans l'arrêt Bronfman , le "but réel" était la distribution de capital. En l'espèce, le "but réel", comme le démontre la preuve, était la réalisation d'économies fiscales⁴² .

La même approche a été adoptée dans la décision Robitaille, A. c. La Reine⁴³. Dans cette affaire, le juge Dussault de la Cour canadienne de l'impôt a fait des remarques au sujet du fait que l'argent emprunté devait être utilisé à des fins admissibles. Voici ce qu'il a dit:

Deuxièmement, aux fins de la déduction prévue à l'alinéa 20(1)c) de la Loi, il a aussi été établi dans cette décision [Bronfman] qu'il faut examiner non pas le but de l'emprunt lui-même mais plutôt celui de l'utilisation des fonds empruntés. En réalité, comme le laisse entendre le juge Bowman de cette Cour dans l'affaire Mark Resources, dans la mesure où, à première vue, le but de l'emprunt et celui de l'utilisation des fonds sont les mêmes, la distinction ne s'avère pas très utile. Toutefois, comme il le fait remarquer, l'attention doit porter non pas sur le résultat direct et immédiat de l'utilisation des fonds mais plutôt, de façon pratique et concrète, sur le but économique ultime recherché par les transactions. Ainsi, il apparaît évident que l'analyse ne peut alors être restreinte à l'examen du but de chacune des transactions prises isolément en ignorant la relation de cause à effet pouvant exister entre elles⁴⁴.

L'approche adoptée dans les décisions Mark Resources, Canwest et Robitaille constitue une tentative de retour en arrière en vue d'apprécier la réalité économique de la situation du contribuable. On revient aux premiers principes qui, selon moi, sont sensés et conformes aux enseignements de la Cour suprême du Canada.

À mon avis, les décisions Mark Resources et Bronfman Trust représentent toutes les deux la même approche philosophique relativement à l'interprétation et à l'application des lois fiscales. La doctrine de l'utilisation directe et effective ne semble pas à première vue tout à fait compatible avec la pratique qui consiste à déterminer le but primordial de l'emprunt, mais dans les deux cas, la Cour cherchait avant tout à éviter les iniquités auxquelles peut donner lieu l'application formaliste de la Loi. Le juge en chef Dickson se préoccupait de deux choses. Il s'inquiétait surtout de ce qu'une interprétation de l'alinéa 20(1)c) qui permettrait la déduction des intérêts payés sur l'argent emprunté pour une fin indirecte admissible avantagerait le contribuable qui chercherait à conserver ses actifs. Ce contribuable pourrait demander la déduction des intérêts même s'il avait emprunté l'argent à des fins strictement personnelles, dans la mesure où il pourrait justifier l'emprunt en disant que cela lui permettait de conserver des actifs productifs de revenu. Cela constituerait un avantage fiscal énorme pour le contribuable fortuné, ce qui serait donc inéquitable.

Le juge en chef Dickson se préoccupait également de la mesure dans laquelle un contribuable habile pouvait se servir d'opérations financières de façon à créer une "illusion de conformité". Cette préoccupation montre que l'analyse d'opérations individuelles n'est pas toujours un indice fiable de la véritable situation financière du contribuable et, partant, qu'au fond, la Loi ne vise pas réellement des opérations particulières, mais la façon dont ces opérations influent sur la situation financière du contribuable.

Il s'agissait exactement de la préoccupation exprimée par le juge Bowman dans l'affaire Mark Resources, à savoir le fait d'admettre la déduction des intérêts lorsque l'opération vise fondamentalement à permettre au contribuable d'éviter l'impôt. Le juge croyait qu'il serait injuste de subventionner les contribuables qui réussissaient à atteindre pareil résultat si la déduction était admise. Dans cette affaire, la situation financière du contribuable était la même avant et après la conclusion de l'opération. Le contribuable avait engagé des frais d'intérêt au Canada en vue de gagner des intérêts aux États-Unis, où ce revenu serait à l'abri de l'impôt. Le contribuable qui se trouverait dans la même situation que Mark Resources Ltd., mais qui ne prendrait aucune mesure en vue d'éviter l'impôt, serait imposé de façon différente. Tel est le résultat que le juge en chef Dickson a déploré dans l'arrêt Bronfman.

4.  Le paiement de frais d'intérêt raisonnables

Enfin, les paiements effectués au titre des intérêts doivent également être raisonnables. C'est l'interprétation du mot "raisonnable" qui pose de toute évidence un problème dans ce cas-ci. Il y a deux possibilités. La Cour peut se demander ce qui constitue un taux d'intérêt raisonnable pour le prêteur. Ou encore, elle peut se demander ce qui constitue un taux d'intérêt raisonnable pour l'emprunteur. À mon avis, étant donné que la disposition se rapporte au caractère raisonnable de la déduction des frais d'intérêt demandée par l'emprunteur, c'est cette dernière question qu'il convient de se poser. Il faudrait signaler qu'en général, la réponse serait probablement la même dans les deux cas.

À l'origine, le ministre des Finances qui a parrainé l'adoption de cette disposition, M. Fielding, s'inquiétait des taux d'intérêt qui n'étaient pas du tout le taux réel. Il conservait le pouvoir discrétionnaire de décider si un taux était raisonnable. La disposition actuelle, en prévoyant que les frais doivent être raisonnables, vise au même but. Il s'agit à vrai dire d'un genre de disposition anti-évitement qui vise à permettre le rejet d'une déduction lorsque la forme que prend l'opération conclue par le contribuable ne correspond pas à la réalité économique de la situation.

Habituellement, le taux d'intérêt du marché est un taux raisonnable, mais cela n'a rien de sacré. Il arrive parfois, dans des circonstances particulières, qu'un taux plus élevé soit approprié pour un contribuable particulier. L'inverse pourrait également être vrai. Dans tous les cas, afin de déterminer le caractère raisonnable du taux d'intérêt, la Cour devrait se préoccuper de la réalité économique, comme l'a soutenu le juge en chef Dickson.

En fin de compte, l'alinéa 20(1)c) peut être considéré comme une loi fiscale autonome en miniature. En effet, cet alinéa parle d'une période comptable et des principes fondamentaux de déductibilité (qui correspondent aux principes fondamentaux d'assujettissement à l'impôt); il indique la base sur laquelle les opérations seront reconnues aux fins de l'impôt sur le revenu et il renferme une disposition à l'égard de l'évitement. J'appliquerai maintenant ces principes aux faits de l'espèce.

L'analyse

Compte tenu des faits de l'espèce, il ressort clairement d'une analyse des quatre conditions énoncées à l'alinéa 20(1)c) que le taux d'intérêt de 15,4 p. 100 n'est pas déductible. Je conclus que la déduction demandée n'est pas conforme à trois des quatre conditions nécessaires; le paiement n'est pas effectué au titre des intérêts, il n'est pas utilisé aux fins de la réalisation d'un revenu et il n'est pas raisonnable.

La première condition est clairement remplie"le montant déduit a été payé dans les années d'imposition. Les débentures émises par Shell obligeaient cette dernière à payer des intérêts tous les six mois. Ces intérêts étaient payés le 10 mai et le 10 novembre tant que les débentures n'étaient pas remboursées conformément au contrat.

Toutefois, la deuxième condition n'est pas remplie. Il est vrai que les paiements ont été effectués en exécution d'une obligation légale; Shell n'a pas effectué volontairement les paiements, et elle n'a pas payé un taux d'intérêt de 15,4 p. 100 alors qu'elle devait légalement payer un montant inférieur. Il est également vrai que les montants ont été payés sur de l'argent emprunté, et nous n'avons pas à nous préoccuper des problèmes qui peuvent se poser lorsque ce n'est pas de l'argent qui est emprunté mais un autre genre d'actif. Toutefois, à mon avis, les montants qui ont été payés ne se rapportaient pas entièrement à des intérêts; en réalité, ils se rapportaient en partie au principal. Je m'explique.

Le taux d'intérêt de 15,4 p. 100 que Shell a payé n'est pas le véritable taux d'intérêt. S'il l'était, Shell ne l'aurait pas payé. Le véritable taux d'intérêt est celui qui est en réalité payé lorsque les opérations sont considérées dans leur ensemble. Le juge de la Cour de l'impôt a rejeté l'idée selon laquelle, pour déterminer correctement le traitement fiscal des deux opérations, il fallait les considérer ensemble. Je ne souscris pas à cette approche, et ce pour deux raisons. En premier lieu, l'alinéa 20(1)c) exige que deux opérations soient conclues par le contribuable. De l'argent doit être emprunté, cet argent devant ensuite être utilisé aux fins de la réalisation d'un revenu. Il y aura toujours deux opérations que la Cour devra examiner en vue de déterminer si les déductions sont visées par la disposition. En second lieu, dans le cas de Shell, il est clair que l'argent néo-zélandais n'a pas été emprunté au titre du capital au sens de la réalisation d'un revenu. Les dispositions financières visaient à permettre au contribuable de se procurer de l'argent américain qui devait servir de capital dans l'entreprise. Les contrats de change constituaient un élément nécessaire du plan visant à obtenir des fonds américains au taux commercial. Par conséquent, les débentures en $NZ ne peuvent pas être considérées isolément, comme l'a fait le juge qui a présidé l'audience. L'argent emprunté n'a pas été utilisé à des fins admissibles en vertu de l'alinéa 20(1)c), à moins que la conversion en $US ne soit intégrée à l'analyse.

Par conséquent, l'appréciation de ce que sont exactement les "intérêts" doit inclure le gain prédéterminé réalisé au moment du remboursement du prêt, découlant du taux à terme escompté sur les devises. Selon les témoignages entendus à l'audience et ce qui est reconnu par les auteurs, il n'y a pas, en réalité, de différence entre les taux d'intérêt s'appliquant aux devises convertibles, et ce, parce que selon la théorie de la parité des taux d'intérêt, la différence entre le taux de change à terme et le cours du change au comptant de deux devises est égale à la différence entre les taux d'intérêt de ces deux devises. Par conséquent, le taux d'intérêt sur les devises étrangères, s'il est couvert contre la fluctuation des devises, correspond au taux d'intérêt interne. Voici comment David Broadhurst, C.A., a expliqué l'effet de ce théorème:

[traduction] . . . selon la théorie de la parité des taux d'intérêt, un taux de change à terme indique simplement la différence entre les taux d'intérêt en vigueur sur les différents marchés de change pour des effets se rapportant aux taux d'intérêt comportant des risques comparables et ayant le même terme que celui auquel le taux à terme s'applique. Par conséquent, les taux d'intérêt relatifs et les taux de change à terme constituent différents aspects du même phénomène. Ceux qui réussissent à décomposer les éléments du phénomène financier de façon à ce que ces éléments puissent être imposés d'une façon plus favorable en tant qu'opérations distinctes plutôt qu'en tant qu'opération combinée bénéficient d'un avantage fiscal.

M. Broadhurst a ensuite ajouté ceci:

[traduction] L'équivalence des taux d'intérêt et des taux de change à terme n'est pas un principe juridique, mais les tribunaux comprendront éventuellement le phénomène et cela influera sans doute sur leur appréciation des caractéristiques essentielles de diverses opérations de couverture du cours⁴⁵.

Tel est précisément le résultat que Shell a obtenu. Le taux de change à terme escompté s'appliquant aux devises néo-zélandaises a effectivement eu pour effet d'égaliser les taux d'intérêt néo-zélandais, plus élevés, et les taux internes applicables à un emprunt en $US. Shell a réussi à décomposer des phénomènes financiers liés, dans l'espoir de payer moins d'impôt. Toutefois, il ne faut pas oublier que ces phénomènes sont en fait liés, et que le fait d'établir l'obligation fiscale que comporte un aspect de l'opération sans tenir compte de l'autre aspect de l'opération ne donnerait pas une idée exacte de la situation du contribuable.

Pour savoir ce qui constitue le véritable taux d'intérêt, il faut tenir compte du fonctionnement des marchés financiers internationaux. Les remarques de Stephen Ruby, qui parlait d'un prêt en $NZ hypothétique, indiquent quelle est la véritable situation. M. Ruby a exprimé l'avis suivant:

[traduction] . . . si le ministère considérait le financement en $NZ comme étant en fait un prêt en dollars canadiens combiné pour un montant principal égal à la valeur en dollars canadiens de l'emprunt en $NZ déterminé selon le cours du change au comptant au moment de l'emprunt, avec les intérêts payables aux taux d'intérêt applicables en dollars canadiens, une partie de chacun des paiements effectués au titre des intérêts serait considérée comme étant imputable au principal et comme n'étant pas déductible⁴⁶.

De fait, Shell a elle-même reconnu la chose dans une note interservices où elle disait qu'on devait calculer les frais d'intérêt nets en amortissant le gain réalisé au moment du remboursement du prêt sur la période de l'emprunt [traduction] "étant donné que l'escompte est fonction du taux d'intérêt nominal élevé relatif aux débentures"⁴⁷. Cet élément de preuve n'a pas simplement un intérêt théorique. Pareils avis indiquent la réalité économique de la situation du contribuable et c'est pourquoi ils sont pertinents.

La fraction des intérêts qui a été payée en sus du taux de 9,1 p. 100 n'est pas un intérêt pour l'application de l'alinéa 20(1)c). Il ne s'agissait pas d'une indemnité versée pour l'utilisation d'une somme d'argent empruntée. Il s'agissait essentiellement de l'argent emprunté. Le taux d'intérêt plus élevé et le taux à terme escompté combinés donnaient lieu à un paiement confondu des intérêts et du principal. Shell n'aurait pas payé des intérêts au taux de 15,4 p. 100 si elle n'avait pas été certaine de réaliser, en fin de compte, un gain.

En tirant cette conclusion, je n'ai pas à me plier à la théorie des contrats, contrairement à ce qu'a fait le juge de la Cour de l'impôt, qui a conclu que les parties n'auraient pas pu s'entendre sur la caractérisation des paiements périodiques en ce sens qu'elles ne s'entendaient pas pour dire que les paiements effectués au titre des intérêts se rapportaient en partie au principal et en partie aux intérêts. Il ne s'agit pas de savoir ce dont les parties conviennent ni ce qu'est leur intention. La Cour doit plutôt tenir compte de la réalité pratique de la situation. À l'instar de la Cour qui, dans l'affaire Groulx, n'était pas satisfaite de la forme juridique des paiements ni de l'entente conclue entre les parties et s'est arrêtée au fond de l'opération, je ne puis en l'espèce m'empêcher de conclure que la décision de payer un taux d'intérêt de 15,4 p. 100 a été prise pour une raison autre que l'utilisation de l'argent emprunté. Dans cette mesure, les paiements n'ont pas été effectués au titre des intérêts. La deuxième condition n'a donc pas été remplie.

La troisième condition n'a pas non plus été remplie. Il ressort d'un examen réaliste du fond de l'affaire qu'il n'y a eu aucune utilisation ni fin autre que celle d'éviter un impôt à l'égard de l'emprunt en $NZ. Il est vrai que Shell avait besoin d'être financée en $US indépendamment de toute considération relative à l'évitement de l'impôt, de sorte qu'il y a ici deux utilisations possibles. L'une, soit l'acquisition d'un fonds de roulement pour l'entreprise, serait admissible parce que les $US empruntés ont été utilisés à cette fin. Cependant, le contribuable a emprunté les $NZ principalement pour éviter un impôt, de même que pour obtenir des $US. Le juge en chef Dickson, dans l'arrêt Bronfman, précité, a mentionné la possibilité d'utilisations multiples de l'argent emprunté:

La déduction prévue par la loi exige donc qu'on détermine si l'argent emprunté a été utilisé en vue de tirer un revenu imposable d'une entreprise ou d'un bien, ce qui constitue une utilisation admissible, ou s'il a été affecté à quelqu'une des possibles utilisations inadmissibles. Il incombe au contribuable d'établir que les fonds empruntés ont été utilisés à une fin identifiable ouvrant droit à la déduction. Par conséquent, si le contribuable mélange des fonds utilisés à différentes fins, dont une partie seulement est admissible, il peut ne pas pouvoir réclamer la déduction⁴⁸ . . .

Nous devons établir un équilibre entre les considérations privées du contribuable et l'intérêt public qui consiste à empêcher que le système fiscal donne lieu à des iniquités. Étant donné que le contribuable a utilisé les $NZ dans le but "primordial" de réduire son obligation fiscale, les intérêts en sus du taux de 9,1 p. 100 ne sont pas déductibles.

Il est clair que l'argent que le contribuable dépense pour réduire une obligation fiscale n'est pas déductible. Dans la décision Mark Resources, le juge Bowman de la Cour canadienne de l'impôt a expressément conclu que l'évitement de l'impôt n'était pas une utilisation admissible. De plus, les remarques que le juge d'appel Hugessen a faites dans l'arrêt Moloney c. Canada⁴⁹, bien qu'elles se soient appliquées à un autre contexte, sont utiles:

Il est un principe élémentaire du droit que les contribuables peuvent structurer leurs affaires de manière à être assujettis au minimum d'impôt; toutefois, il est tout aussi évident à notre avis que, pour les contribuables, la réduction de leurs propres impôts ne peut en soi constituer une entreprise aux fins de la Loi de l'impôt sur le revenu. En d'autres termes, pour qu'une activité soit reconnue comme une "entreprise" dont les dépenses sont déductibles en vertu de l'alinéa 18(1)a ), non seulement le contribuable doit-il s'y adonner avec une expectative raisonnable de profit, mais aussi faut-il s'attendre à ce que le profit en question découle de l'activité elle-même et non pas exclusivement des dispositions de la loi fiscale⁵⁰.

Dans cette affaire, il s'agissait de savoir si le contribuable exploitait réellement une entreprise. Toutefois, le raisonnement permettant de déterminer si une activité est une entreprise doit s'appliquer de la même façon à la question de savoir si une dépense est une dépense d'entreprise.

Les faits de la présente affaire sont uniques en leur genre. Nous ne saurions omettre de tenir compte du fait que Shell avait des besoins financiers auxquels les fonds empruntés ont finalement répondu. Cependant, ce qui donne à l'emprunt en $NZ sa "viabilité économique apparente", c'est la possibilité de limiter l'obligation fiscale de Shell. Je n'entends pas par là que les considérations fiscales ne sont pas des considérations commerciales légitimes; c'est la question de savoir si pareilles considérations, lorsqu'elles sont prédominantes, doivent être subventionnées au moyen de la Loi de l'impôt sur le revenu , qui est en litige. Le but véritable ou réel, soit l'objectif économique ultime que le contribuable cherchait à atteindre en empruntant des $NZ et en payant le taux additionnel était la réduction de l'impôt, ce qui ne constitue pas une utilisation admissible.

La quatrième condition n'a pas été remplie. Comme je l'ai dit, habituellement un taux d'intérêt qui est raisonnable pour le prêteur l'est également pour l'emprunteur. Toutefois, en l'espèce, les deux taux ne coïncident pas. Il était tout à fait raisonnable pour les prêteurs en l'espèce d'exiger un taux de 15,4 p. 100, étant donné que c'était le taux du marché en Nouvelle-Zélande. Toutefois, il n'était pas raisonnable pour Shell de payer ces intérêts. La réalité économique montre clairement que la seule utilisation admissible de l'argent est celle qui était faite en $US. Le caractère raisonnable de la déduction doit être apprécié sur ce fondement. L'emprunt de $NZ en soi n'est pas une utilisation admissible et il ne peut donc pas constituer un point de repère approprié. Les intérêts raisonnables doivent être déterminés par rapport à l'emprunt direct en $US. Shell devrait être dans la même situation que le contribuable qui a directement emprunté des $US. Le taux d'intérêt applicable était de 9,1 p. 100.

L'argument de l'intimée selon lequel il était tout à fait raisonnable pour le contribuable de s'engager à payer des intérêts plus élevés si le coût après impôt du financement était plus avantageux ne me convainc pas. La question même à laquelle nous tentons de répondre est de savoir si les montants sont en fait déductibles de façon à réduire le coût après impôt du financement. Dire que le fait d'admettre la déduction est avantageux pour le contribuable, et que le montant devrait donc être déductible, c'est éluder la question. Le taux d'intérêt plus élevé n'était pas raisonnable; par conséquent, le coût après impôt du financement n'est pas en fait ce que le contribuable espérait qu'il soit.

De plus, étant donné que la disposition relative au caractère raisonnable est un genre d'outil anti-évitement, il pourrait être utile d'apprécier l'opération en se demandant s'il s'agissait d'une réduction factice d'impôt. Il est clair en l'espèce que Shell essayait de créer l'illusion de charges d'exploitation élevées tout en transformant ces charges en un gain qui, espérait-elle, compenserait les pertes en capital. Shell espérait déduire des intérêts de 15,4 p. 100 alors qu'en réalité elle payait des intérêts au taux de 9,1 p. 100 seulement. Les intérêts plus élevés ne sont pas du tout un taux réel, comme M. Fielding l'a fait remarquer à l'égard de l'exemple de l'obligation comportant une prime d'émission. Il était difficile pour les collègues de M. Fielding à la Chambre des communes dans les années 1920 de concevoir pourquoi une personne paierait des intérêts plus élevés alors qu'elle pouvait en payer de moins élevés, mais de nos jours, compte tenu de la complexité des titres de créance et autres effets financiers exotiques, il ne nous est pas difficile de comprendre les avantages qui peuvent en découler pour le contribuable. Dans la mesure où les intérêts payés sur les $NZ excèdent le taux raisonnable de 9,1 p. 100, ce montant n'est donc pas déductible.

La question du gain en capital

Puisque j'ai décidé que les paiements effectués au titre des intérêts en sus du taux de 9,1 p. 100 ne sont pas déductibles en vertu de l'alinéa 20(1)c), je dois maintenant me prononcer sur la question du gain réalisé au moment du remboursement du prêt. En fait, le 10 mai 1993, Shell a réalisé deux gains qui s'élevaient en tout à 21 165 000 $US. Une partie de ces gains représente la différence entre le cours du change au comptant s'appliquant à la conversion des $US en $NZ (0,5438) et le taux de change à terme convenu entre Shell et Sumitomo (0,5306) dans le contrat à terme cadre. Le gain attribuable au contrat à terme cadre est de 1 980 000 $US. Le solde est attribuable aux débentures.

En ce qui concerne ces gains, le juge de la Cour de l'impôt avait raison. C'est la nature de l'opération elle-même qui est déterminante. Ainsi, dans l'arrêt Alberta Gas Trunk Line Co. Ltd. c. Ministre du Revenu national⁵¹, le contribuable avait emprunté des $US pour construire un pipeline à un moment où les $CAN se vendaient à prime par rapport aux $US. Lorsque les $US ont gagné de la valeur par rapport aux $CAN, le contribuable a tenté de déduire la perte du revenu. Voici ce que le juge Martland a dit:

Mais de toute façon, quelles que soient ces pertes, l'emprunt constituait un emprunt de capital destiné à la construction de biens de capital.

Si l'appelante est obligée, lorsqu'elle aura à liquider sa dette de capital au montant de $67 000 000 (U.S.), de verser plus de dollars canadiens que le nombre de dollars canadiens réalisés par la vente de ses valeurs remboursables en argent américain, la différence entre les deux montants représentera une perte à compte de capital, qui ne peut être déduite du revenu aux fins de l'impôt⁵².

De même, dans la décision Columbia Records of Canada Ltd. c. M.R.N.⁵³, le contribuable avait emprunté des sommes importantes en $US à sa société mère américaine, au moyen d'un fonds de roulement. À cause de la baisse de valeur des $CAN, Columbia Records avait subi des pertes lorsqu'elle avait remboursé ces montants. La Cour a statué que les pertes ne découlaient pas du cours ordinaire des opérations commerciales de l'appelante, mais que cette dernière les avait subies en obtenant le fonds de roulement, et que les opérations avaient pour effet de conférer un avantage durable à l'entreprise. Pour ces motifs, il a été jugé qu'il s'agissait d'opérations en capital et que les pertes ne pouvaient pas être déduites du revenu.

En l'espèce, l'acquisition des 150 000 000 $NZ permettait au contribuable d'avoir un fonds de roulement pour son entreprise. L'argument avancé par l'appelante, à savoir que le gain doit être un revenu parce qu'il était certain qu'il serait obtenu, ne me convainc pas. Il ne s'agit pas de savoir jusqu'à quel point la réalisation du gain était certaine, mais pourquoi les capitaux ont été acquis. En l'absence de circonstances extraordinaires, l'emprunt d'une somme d'argent fixe pour une période de cinq ans constituera normalement une opération en capital. Par conséquent, le gain doit être imputable au capital. Cette conclusion est valable tant pour le gain réalisé sur les débentures que pour le gain réalisé dans le cadre du contrat à terme cadre.

L'avocat du ministre a fait savoir que si son client avait gain de cause sur la question des intérêts, des rajustements seraient apportés au total de ce gain de façon à éviter la double imposition de ces montants.

Conclusion

Il ne fait pas de doute que Shell a créé une "illusion de conformité" en organisant son financement comme elle l'a fait. Toutefois, la forme ne l'emporte pas toujours sur le fond. Il est possible d'établir un équilibre entre les deux. En l'espèce, Shell a essentiellement obtenu un emprunt en $US sous la forme d'une débenture en $NZ. Pour éviter que le système fiscal donne lieu aux iniquités dont parlait le juge en chef Dickson, il faut imposer sur cette base le contribuable qui, grâce à ses connaissances et à ses ressources financières, peut déterminer l'étendue de son obligation fiscale et qui, au fond, emprunte des $US. Je suis d'avis d'accueillir l'appel avec dépens, d'infirmer la décision du juge de la Cour de l'impôt et de renvoyer l'affaire au ministre pour qu'il établisse une nouvelle cotisation conformément aux présents motifs.

Le juge Strayer, J.C.A.: Je suis du même avis.

¹ ;Bronfman Trust c. La Reine, [1987] 1 R.C.S. 32, opinion du juge en chef Dickson, à la p. 45; Tennant c. M.R.N., [1996] 1 R.C.S. 305, opinion du juge Iacobucci, aux p. 310 et 311.

² La somme de 11 550 000 $NZ représentait les frais d'intérêt payables aux prêteurs à ces dates.

³ [1997] A.C.I. n^o 285 (QL), au par. 15.

⁴ Id., au par. 21.

⁵ Partington v. The Attorney-General (1869), L.R. 4 H.L. 100. Voir Stephen W. Bowman, "Interpretation of Tax Legislation: The Evolution of Purposive Analysis" (1995), 43 Rev. fisc. can. 1167.

⁶ [1984] 1 R.C.S. 536.

⁷ Id., à la p. 578.

⁸ [1987] 1 R.C.S. 32.

⁹ Id., à la p. 53.

¹⁰ (1992), 92 DTC 6129 (C.A.F.).

¹¹ Id., à la p. 6132.

¹² [1957] R.C.S. 717.

¹³ Id., à la p. 727.

¹⁴ Voir Brian J. Arnold, "Is Interest a Capital Expense?" (1992), 40 Rev. fisc. can. 533; Vern Krishna, The Fundamentals of Canadian Income Tax, 5^e éd. (Toronto: Carswell, 1995), aux p. 381 et 382; Peter Hogg et Joanne Magee, Principles of Canadian Income Tax Law (Scarborough, Ont.: Carswell, 1995), à la p. 221, note 36.

¹⁵ S.C. 1917, ch. 28.

¹⁶ Id., art. 3(1).

¹⁷ Dans leur examen des recommandations du comité conjoint sur l'imposition de l'ABC et de l'ICCA (Comité conjoint sur l'imposition de l'Association du Barreau canadien et de l'Institut Canadien des Comptables Agréés, "Submissions to the Minister of Finance on the Issue of Deductibility of Interest", dans Canadian Tax Reports , rapport spécial n^o 964, éd. spéciale (Don Mills, Ont.: CCH Canadian, août 1990)), Edgar et Arnold ont fait remarquer que la déduction des frais d'intérêt était une déduction légitime et ne pouvait pas être considérée comme une dépense aux fins de l'impôt (Tim Edgar et Brian J. Arnold, "Reflections on the Submission of the CBA-CICA Joint Committee on Taxation Concerning the Deductibility of Interest" (1990), 38 Rev. fisc. can. 847, à la p. 878). Ce comité conjoint a recommandé que les dispositions de la Loi relatives à la déduction des intérêts soient abrogées et que la déductibilité des intérêts soit simplement prévue à l'art. 9 en tant qu'élément pertinent aux fins du calcul du revenu. De plus, je remarque que, à l'heure actuelle, dans certains endroits, on utilise cette approche à l'égard de la déductibilité des frais d'intérêt (par exemple, en Australie et à Singapour. Voir Grant Richardson et Helen Anderson, "The Deductibility of Interest: An Asia-Pacific Comparison" (1997), 23 Int'l Tax J. 6.

¹⁸ Loi modifiant la Loi de l'Impôt de guerre sur le Revenu, 1917, S.C. 1923, ch. 52, art. 2.

¹⁹ Canada, Débat de la Chambre des communes, 2^e sess. 14^e Lég., vol. V, 27 juin 1923, à la p. 4489.

²⁰ Loi de l'impôt sur le revenu, S.C. 1948, ch. 52, art. 11. La nouvelle disposition était ainsi libellée:

11. (1) Par dérogation à toute autre disposition de la présente section, les montants suivants peuvent . . . être déduits dans le calcul du revenu d'un contribuable pour une année d'imposition:

c) Un montant payé dans l'année, ou exigible à l'égard de l'année (suivant la méthode employée régulièrement par le contribuable dans le calcul de son revenu), aux termes d'une obligation juridique à payer des intérêts sur un montant d'argent emprunté et utilisé aux fins de gagner le revenu provenant d'une entreprise ou de biens (autres que les biens dont le revenu serait exempté), mais, si le taux auquel l'intérêt a été calculé était indûment élevé, il ne peut être déduit que la partie du montant ainsi payé ou exigible qui l'eût été si le taux avait été raisonnable.

²¹ Voir Arnold et Edgar, "Deductibility of Interest Expense" (1995), 43 Rev. fisc. can. 1216.

²² Le professeur Krishna, supra, note 14, définit de la même façon les trois premières conditions, mais il ne considère pas le critère relatif au caractère raisonnable comme faisant partie de la question de la déductibilité quant au fond.

²³ [1947] R.C.S. 394.

²⁴ Id., à la p. 411.

²⁵ Attorney-General for Ontario v. Barfried Enterprises Ltd., [1963] R.C.S. 570.

²⁶ (1979), 25 O.R. (2d) 275 (H.C.).

²⁷ Id., à la p. 277.

²⁸ [1986] 1 C.F. 382 (1^re inst.).

²⁹ Id., à la p. 386.

³⁰ [1966] R.C.É. 447; conf. par [1968] R.C.S. 6.

³¹ Loi modifiant la Loi de l'impôt sur le revenu, S.C. 1950, ch. 40, art. 5.

³² [1997] 2 C.F. 471 (C.A.).

³³ Id., à la p. 498.

³⁴ Bronfman Trust, supra, note 8, à la p. 46.

³⁵ Id., aux p. 53 et 54.

³⁶ Voir Canada Safeway Ltd., supra, note 12.

³⁷ La condition relative à l'utilisation effective a été appliquée sans merci par les tribunaux de sorte que lorsque le contribuable avait emprunté de l'argent pour faire un placement, et que le placement ne s'était pas avéré fructueux, ils ont jugé que les frais d'intérêt n'étaient pas déductibles parce qu'il n'existait aucune utilisation effective de l'argent rapportant un revenu au contribuable. Il a été remédié à cette situation en 1994 au moyen de l'adoption de l'art. 20.1 [L.C. 1994, ch. 21, art. 13], qui présume que le solde impayé d'un prêt continue à être utilisé en vue de tirer un revenu d'une entreprise ou d'un bien, une fois perdue cette source de revenu.

³⁸ [1993] 2 C.T.C. 2259 (C.C.I.).

³⁹ Id., à la p. 2270.

⁴⁰ Id., à la p. 2268.

⁴¹ [1995] 2 C.T.C. 2780 (C.C.I.).

⁴² Id., à la p. 2794.

⁴³ (1997), 97 DTC 1286 (C.C.I.).

⁴⁴ Id., à la p. 1291.

⁴⁵ David G. Broadhurst, "Tax Considerations for Hedging Transactions" dans Taxation of Financial Transactions: Effective Strategies for Corporate Financing (Mississauga (Ontario): Insight Press), 1991, aux p. 6 à 9.

⁴⁶ Stephen S. Ruby, "Hedging Transactions" dans Taxation of Financial Transactions: Effective Strategies for Corporate Financing (Mississauga (Ontario): Insight Press), 1991, à la p. VII-33.

⁴⁷ Note interservice du 21 mars 1988, dossier d'appel, vol. VI, à la p. 1103.

⁴⁸ Bronfman, supra, note 8, aux p. 45 et 46.

⁴⁹ (1992), 45 C.P.R. (3d) 207 (C.A.F.).

⁵⁰ Id., à la p. 208 (note de bas de page omise).

⁵¹ [1972] R.C.S. 498.

⁵² Id., à la p. 505.

⁵³ [1971] C.T.C. 839 (C.F. 1^re inst.).