T-867-90
Clayton C. Ruby (requérant)
c.
La Gendarmerie royale du Canada et le ministère des Affaires extérieures (intimés)
T-638-91
Clayton Charles Ruby (requérant)
c.
Le solliciteur général (intimé)
Répertorié: Rubyc. Canada (Gendarmerie royale du Canada)(1re inst.)
Section de première instance, juge MacKay"Ottawa, 3 février et 25 novembre 1997.
Protection des renseignements personnels — Le requérant s'est vu refuser l'accès à des fichiers de renseignements personnels tenus par trois organismes fédéraux — Le Commissaire à la protection de la vie privée a conclu que les plaintes n'étaient pas fondées dans le premier cas, mais que certains renseignements gardés dans le second cas devaient être communiqués — Le solliciteur général a refusé de communiquer les renseignements demandés — Dépôt de demandes de contrôle en vertu de l'art. 41 de la Loi sur la protection des renseignements personnels — Distinction faite entre les exemptions spécifiques et les exemptions fondées sur le préjudice — La GRC était autorisée à refuser de communiquer les renseignements personnels demandés en invoquant l'art. 22(1)a)(ii) de la Loi — Le ministère des Affaires extérieures et le SCRS ont exercé régulièrement le pouvoir discrétionnaire que leur confère l'art. 16(2) de la Loi en refusant d'indiquer si les fichiers 040 et 010 contenaient des renseignements personnels — Les motifs subsidiaires invoqués ne justifiaient pas le refus de communiquer les renseignements demandés — Le SCRS était autorisé par les art. 21 et 22(1)b) de la Loi à refuser de communiquer les renseignements personnels contenus dans le fichier 015 et ce refus était fondé sur des motifs raisonnables.
Pratique — Frais et dépens — Le requérant a demandé que les dépens lui soient adjugés en vertu de l'art. 52(2) de la Loi sur la protection des renseignements personnels — Les parties ont eu partiellement gain de cause puisque certains renseignements ont été communiqués après le dépôt de la demande — La contestation de la constitutionnalité de l'art. 51 de la Loi a soulevé une question importante et nouvelle — La question de savoir si le refus érigé en pratique constante d'indiquer s'il existe des renseignements personnels dans un fichier est conforme au pouvoir discrétionnaire conféré par l'art. 16(2) de la Loi était également importante — Le requérant avait droit aux dépens puisque les demandes de contrôle ont soulevé des questions nouvelles et importantes.
Il s'agissait de deux demandes présentées en vertu de l'article 41 de la Loi sur la protection des renseignements personnels en vue du contrôle judiciaire de décisions refusant l'accès à des fichiers de renseignements personnels tenus par trois organismes fédéraux. La première demande (T-867-90) concerne les refus opposés à deux demandes d'accès à des renseignements personnels présentées en juin 1988. Dans le premier cas, le requérant demandait à consulter un fichier de renseignements personnels (fichier 005) concernant des dossiers opérationnels tenus par la Gendarmerie royale du Canada (GRC). Dans le second cas, le requérant demandait à consulter un fichier de renseignements personnels (fichier 040) tenu par le ministère des Affaires extérieures (MAE). Par suite des refus qui lui ont été opposés, le requérant a déposé des plaintes auprès du Commissaire à la protection de la vie privée, qui les a rejetées. La deuxième demande de contrôle (T-638-91) porte sur une demande, qui a été refusée par le solliciteur général, concernant un fichier de renseignements personnels (fichier 010) tenu par le Service canadien du renseignement de sécurité (SCRS). Bien que le SCRS ait refusé de confirmer ou de nier l'existence des renseignements demandés, il a finalement communiqué certains renseignements, mais non tous ceux qui, de l'avis du Commissaire, devaient être divulgués, tirés d'un deuxième fichier de renseignements personnels (fichier 015). Les exemptions réclamées par le SCRS en réponse à la demande du requérant se fondaient en partie sur les articles 19 et 21 de la Loi. L'article 51 de la Loi, dont la validité constitutionnelle a été confirmée par Mme le juge Simpson au cours d'une procédure interlocutoire en l'espèce, exige que l'audience tenue relativement à ces exemptions ait lieu à huis clos et que, à la demande du responsable de l'institution fédérale concernée, celui-ci ait la possibilité de faire ses observations en l'absence de l'autre partie. Les questions suivantes ont été soulevées: 1) la GRC était-elle autorisée à refuser de communiquer les renseignements personnels demandés en invoquant le sous-alinéa 22(1)a)(ii) et l'article 27 de la Loi? 2) le MAE et le SCRS ont-ils régulièrement exercé leur pouvoir discrétionnaire en refusant de confirmer l'existence des renseignements personnels dans les fichiers 040 et 010 en s'appuyant sur le paragraphe 16(2)? 3) les motifs subsidiaires mentionnés par le MAE et le SCRS ont-ils été invoqués à bon droit pour justifier leur refus relativement aux fichiers 040 et 010? 4) le SCRS avait-il le pouvoir ou des motifs raisonnables en vertu de la Loi de refuser de communiquer les renseignements personnels contenus dans le fichier 015 ainsi que des renseignements connexes? 5) l'adjudication des dépens.
Jugement: les demandes doivent être rejetées.
La plupart des exemptions légales sur lesquelles s'appuient les intimés font partie des exceptions dites spécifiques incorporées dans la Loi. D'autres sont connues sous l'expression d'exemptions relatives au préjudice. Il est impératif que certains renseignements ne soient pas divulgués, par exemple ceux qui sont visés par le paragraphe 19(1) ou l'article 26 de la Loi. Toutefois, la plupart des exemptions font l'objet d'une décision discrétionnaire, c'est-à-dire que le responsable de l'institution "peut refuser de divulguer" les renseignements. Dans ce genre de cas, la Cour chargée du contrôle peut s'assurer que le pouvoir discrétionnaire a été exercé de bonne foi pour un motif qui se rapporte de façon logique aux buts poursuivis par la Loi. Dans le cas des exemptions discrétionnaires relatives au préjudice, la norme que la Cour chargée du contrôle d'une décision de refuser la communication de renseignements doit appliquer est celle du risque vraisemblable de préjudice probable. Il ne suffit pas que le risque de préjudice soit simplement hypothétique. C'est au fonctionnaire qui refuse de communiquer des renseignements qu'il incombe de justifier son refus en invoquant une exemption précisément prévue par la loi, et ces exemptions doivent être interprétées de façon restrictive. La Cour doit être convaincue que l'exemption identifiée appuie la décision de ne pas communiquer ces renseignements.
1) Initialement, la GRC a refusé la demande du requérant pour avoir accès à des renseignements personnels contenus dans le fichier 005 en s'appuyant sur le sous-alinéa 22(1)a)(ii) ou sur l'article 27 de la Loi. Par la suite, 6 des 42 documents identifiés en rapport avec la demande ont été communiqués au requérant, moins certaines parties retranchées. La seule question soulevée par le requérant au sujet des 35 documents qui ne contiendraient aucun renseignement personnel le concernant, c'était que la Cour soit convaincu, en examinant ces documents, qu'ils ne contiennent aucun "renseignement personnel". La Cour a examiné les documents et a conclu qu'ils ne renfermaient aucun renseignement semblable. Le seul document restant qui, comme les parties l'ont reconnu, renfermait des renseignements personnels concernant le requérant n'a pas été communiqué au motif qu'il était visé par des exemptions spécifiques, c'est-à-dire qu'il contenait des renseignements personnels sur des particuliers visés par des enquêtes tenues en vertu du Code criminel , de lois fédérales ou de lois provinciales. Ces renseignements ont été à bon droit classés dans les exemptions visées par le sous-alinéa 22(1)a)(ii) et l'article 27, et la Loi autorisait la GRC à prendre la décision de ne pas les communiquer.
2) Invoquant le paragraphe 16(2) de la Loi, le MAE a refusé de faire état de l'existence de renseignements personnels dans le fichier 040, ce que le SCRS a aussi refusé de faire relativement au fichier 010. La Loi n'empêche pas le responsable de l'institution de décider de ne pas révéler l'existence de renseignements dans certains fichiers autres que ceux qui sont désignés comme inconsultables en vertu de l'article 18. Le paragraphe 16(2) n'est pas limité dans son application aux fichiers inconsultables dont il est question à l'article 18, ni à un type précis ou à une demande précise de renseignements. Le pouvoir discrétionnaire conféré en vertu du paragraphe 16(2) peut être exercé, soit sur une base individuelle, soit dans des circonstances générales applicables à l'ensemble de la fonction publique fédérale visée par la Loi sur la protection des renseignements personnels, par le responsable d'une institution fédérale qui décidera qu'un certain fichier devrait être protégé en refusant de reconnaître l'existence de renseignements personnels faisant l'objet d'une demande de consultation. Le MAE et le SCRS n'ont pas fait obstacle à l'exercice de leur pouvoir discrétionnaire ni mal exercé ce pouvoir en vertu du paragraphe 16(2) de la Loi quand ils ont refusé de révéler si des renseignements personnels existaient dans les fichiers 040 et 010. Dans chaque cas, l'organisme était autorisé par le paragraphe 16(2) à agir comme il l'a fait.
3) Comme le refus du MAE et du SCRS de révéler l'existence de renseignements personnels était autorisé par la Loi, les motifs subsidiaires invoqués n'ont guère d'importance pour l'issue du présent contrôle. Il n'y avait pas de fondement à partir duquel la Cour pouvait conclure, aux termes de l'article 48, pour ce qui a trait à certains motifs subsidiaires, que le refus n'était pas autorisé, ou aux termes de l'article 49, pour ce qui a trait à l'article 21 ou à l'alinéa 22(1)b) expressément invoqués comme motifs subsidiaires, qu'il n'y avait pas de motifs raisonnables pour justifier le refus. Les motifs subsidiaires qui ont été précisés ne permettaient pas à la Cour de modifier les décisions du MAE et du SCRS au regard des demandes du requérant concernant l'accès aux renseignements contenus dans les fichiers 040 et 010.
4) La plupart des renseignements du fichier 015 dont on a refusé la communication, qui concernent des dossiers d'enquête plus anciens, sont des renseignements personnels au sujet de personnes autres que le requérant ou ne contiennent pas de renseignements personnels le concernant. L'affidavit public de l'agent de sécurité MacEwan, déposé au nom du SCRS et du solliciteur général, traitait du préjudice vraisemblable qui serait causé aux sources d'information humaines ou techniques qui sont essentielles pour protéger les intérêts du Canada, aux cibles, aux méthodes de communication et à la protection des renseignements, y compris les formalités internes. L'incapacité de l'auteur de l'affidavit de préciser avec plus de certitude le préjudice particulier qui pourrait être causé ne portait pas sérieusement atteinte à son évaluation, une fois qu'il avait énoncé le type de préjudice qui pourrait être causé aux sources d'information, aux cibles et aux opérations, si les renseignements étaient divulgués. Le dernier paragraphe de l'affidavit de MacEwan, qui fait référence à "l'effet mosaïque" mentionné dans le paragraphe précédent, ne traduit pas l'incertitude de ce dernier à l'égard du risque de préjudice probable qu'entraînerait la divulgation d'autres renseignements. La Cour ne pouvait substituer son opinion à celle du SCRS ou à celle du solliciteur général au sujet de l'évaluation du risque vraisemblable de préjudice probable. La seule preuve soumise à la Cour, c'est-à-dire l'affidavit de MacEwan, appuyait cette évaluation. Le SCRS était autorisé à refuser de communiquer les renseignements demandés et ce refus était fondé sur des motifs raisonnables au sens de l'article 21 et de l'alinéa 22(1)b ) de la Loi.
5) Le requérant a demandé que les dépens lui soient adjugés en vertu du paragraphe 52(2) de la Loi. Comme la plupart des renseignements ont été communiqués après le dépôt des demandes de contrôle, les parties ont eu partiellement gain de cause. Au moment où ces demandes ont été déposées, on avait à tort refusé de communiquer au requérant les renseignements que la GRC et le SCRS lui ont communiqués par la suite. À deux égards, un principe important et nouveau a été soulevé, ainsi que l'exige le paragraphe 52(2) de la Loi. Premièrement, la contestation de la constitutionnalité de l'article 51 de la Loi a soulevé une question nouvelle et importante pour la Cour, vu l'importance de la question relative à la Charte pour ces demandes en général, et pour d'autres demandes qui pourront faire intervenir les procédures élaborées pour traiter des refus de communication qui entraînent l'application de l'article 51. Deuxièmement, la question de savoir si le refus érigé en pratique constante d'indiquer l'existence de renseignements personnels dans un fichier qui n'est pas désigné comme inconsultable en vertu de l'article 18 de la Loi est conforme au pouvoir discrétionnaire conféré par le paragraphe 16(2) est une question importante. Le requérant a droit aux dépens puisque les demandes de contrôle ont soulevé des principes nouveaux et importants.
lois et règlements
Charte canadienne des droits et libertés, qui constitue la Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, annexe B, Loi de 1982 sur le Canada, 1982, ch. 11 (R.-U.) [L.R.C. (1985), appendice II, no 44], art. 1, 2b).
Loi sur l'accès à l'information, L.R.C. (1985), ch. A-1.
Loi sur la protection des renseignements personnels, L.R.C. (1985), ch. P-21, art. 2, 3 (mod. par L.C. 1992, ch. 1, art. 144; ch. 21, art. 34), 8 (mod. par L.R.C. (1985) (2e suppl.), ch. 20, art. 13; (3e suppl.), ch. 1, art. 12; L.C. 1994, ch. 35, art. 39), 10 (mod. par L.R.C. (1985) (3e suppl.), ch. 1, art. 12), 11, 12, 16, 18, 19, 21, 22(1)a)(ii), (iii), b), 26, 27, 41, 46, 47, 48, 49, 51, 52.
Loi sur les secrets officiels, L.R.C. (1985), ch. O-5.
jurisprudence
décisions appliquées:
Canada Packers Inc. c. Canada (Ministre de l'Agriculture), [1989] 1 C.F. 47; (1988), 53 D.L.R. (4th) 246; 32 Admin. L.R. 178; 26 C.P.R. (3d) 407; 87 N.R. 81 (C.A.); Vienneau c. Canada (Solliciteur général), [1988] 3 C.F. 336; (1988), 24 C.P.R. (3d) 104 (1re inst.); Zanganeh c. Canada (Service canadien du renseignement de sécurité), [1989] 1 C.F. 244; (1988), 50 D.L.R. (4th) 747; 20 F.T.R. 100 (1re inst.).
décisions examinées:
Ruby c. Canada (Solliciteur général), [1996] 3 C.F. 134; (1996), 136 D.L.R. (4th) 74; 113 F.T.R. 13 (1re inst.); Davidson c. Canada (Procureur général), [1989] 2 C.F. 341; (1989), 61 D.L.R. (4th) 342; 36 Admin. L.R. 251; 47 C.C.C. (3d) 104; 24 C.P.R. (3d) 129; 98 N.R. 126 (C.A.).
décisions citées:
Ruby c. Canada (Solliciteur général) (1994), 22 C.R.R. (2d) 81; 80 F.T.R. 81 (C.F. 1re inst.); Ternette c. Canada (Solliciteur général), [1992] 2 C.F. 75; (1991), 86 D.L.R. (4th) 281; 39 C.P.R. (3d) 371; 49 F.T.R. 161 (1re inst.); Kelly c. Canada (Solliciteur général) (1992), 6 Admin. L.R. (2d) 54; 53 F.T.R. 147 (C.F. 1re inst.); conf. par (1993), 13 Admin. L.R. (2d) 304; 154 N.R. 319 (C.A.F.); Congrès juif canadien c. Canada (Ministre de l'Emploi et de l'Immigration), [1996] 1 C.F. 268; (1995), 102 F.T.R. 30 (1re inst.).
DEMANDES présentées en vertu de l'article 41 de la Loi sur la protection des renseignements personnels en vue du contrôle judiciaire de décisions refusant l'accès à des fichiers de renseignements personnels tenus par trois organismes fédéraux. Demandes rejetées.
avocats:
Jill Copeland pour le requérant.
Barbara A. McIsaac, c.r., pour les intimés.
procureurs:
Ruby & Edwardh, Toronto, pour le requérant.
McCarthy Tétrault, Ottawa, pour les intimés.
Ce qui suit est la version française des motifs des ordonnances rendus par
Le juge MacKay: Les présents motifs concernent le règlement de deux demandes, entendues ensemble, fondées sur l'article 41 de la Loi sur la protection des renseignements personnels, L.R.C. (1985), ch. P-21 et ses modifications (la Loi), présentées par le requérant Clayton C. Ruby, à qui on a refusé l'accès à des fichiers de renseignements personnels tenus par trois organismes fédéraux. Par suite de ces refus, le requérant a déposé des plaintes auprès du Commissaire à la protection de la vie privée. Après enquête, le Commissaire l'a informé que dans un cas concernant deux plaintes (T-867-90), celles-ci n'étaient pas fondées. Dans l'autre cas (T-638-91), le Commissaire a fait savoir au solliciteur général que la plainte du requérant était partiellement fondée et que certains renseignements, dont l'accès lui avait été refusé, devaient lui être communiqués, mais le ministre, n'acceptant pas cette conclusion, a refusé de communiquer certains des renseignements demandés par le requérant qui, de l'avis du Commissaire, devaient lui être divulgués. Par la suite, les refus ont fait l'objet des présentes demandes de contrôle judiciaire fondées sur l'article 41 de la Loi.
La première demande, faisant l'objet du dossier T-867-90, concerne les refus opposés à deux demandes d'accès à des renseignements personnels, toutes deux présentées en juin 1988. Dans le premier cas, le requérant demandait à consulter le fichier de renseignements personnels CMP/P-PU-005 (fichier 005), concernant des dossiers opérationnels tenus par la Gendarmerie royale du Canada (GRC). Ce fichier, comme ceux qui sont pertinents en l'espèce, a été établi conformément à l'article 10 [mod. par L.R.C. (1985) (3e suppl.), ch. 1, art. 12] de la Loi et a été inscrit, conformément à l'article 11, dans le répertoire de renseignements personnels de 1988, publié par le gouvernement. La deuxième demande, faisant l'objet du dossier T-867-90, portait sur la consultation du fichier de renseignements personnels DEA/P-PU-040 (fichier 040), contenant des renseignements demandés par des organismes d'enquête fédéraux ou communiqués à ces organismes, et tenu par le ministère des Affaires extérieures (MAE), qui était à l'époque l'appellation officielle du ministère des Affaires étrangères et du Commerce international.
La deuxième demande de contrôle judiciaire, faisant l'objet du dossier T-638-91, porte sur une demande qui a finalement été refusée par le solliciteur général concernant le fichier de renseignements personnels SIS/P-PU-010 (fichier 010), initialement tenu par la GRC, mais qui, au moment de la demande du requérant, était tenu par le Service canadien du renseignement de sécurité (SCRS). En fait, en réponse à la demande de M. Ruby, le SCRS a refusé de confirmer ou de nier l'existence des renseignements demandés, mais il a finalement communiqué certains renseignements, mais non tous ceux qui, de l'avis du Commissaire, devaient être divulgués, tirés d'un deuxième fichier de renseignements personnels, soit le SIS/P-PU-015 (fichier 015), renfermant des renseignements plus anciens, de nature généralement similaire à ceux contenus dans le fichier 010. Le fichier 015 n'avait pas été mentionné dans la demande originale du requérant.
Je me propose d'exposer les faits ayant trait à chacune des demandes de renseignements, de formuler les questions qui ont trait à ces demandes de contrôle judiciaire concernant le refus de fournir les renseignements demandés et d'analyser ensuite ces questions.
La demande refusée par la GRC (T-867-90)
Le 22 mars 1988, le requérant a déposé à la GRC une demande d'accès à [traduction] "tous les renseignements à mon sujet conservés à Toronto et à Ottawa" dans le fichier de renseignements personnels 005. Dans une lettre en date du 21 juillet 1988, on lui a refusé l'accès aux renseignements en question. On lui a répondu que les dossiers de ce fichier, conservés à Toronto, ne pouvaient être divulgués en vertu du sous-alinéa 22(1)a )(ii) et de l'article 27 de la Loi, et qu'il n'y avait pas de dossier à Ottawa. Ces deux dispositions confèrent le pouvoir discrétionnaire de refuser de communiquer des renseignements personnels lorsque, respectivement, ceux-ci ont été obtenus par un organisme d'enquête, en l'espèce la GRC, au cours d'une enquête licite ayant trait aux activités destinées à faire respecter les lois fédérales ou provinciales, ou qu'ils sont protégés par le secret professionnel qui lie un avocat à son client.
Dans une lettre du 18 octobre 1988, une plainte officielle a été présentée au Commissaire à la protection de la vie privée au sujet du refus opposé par la GRC. Des observations écrites ont été présentées le 5 novembre 1989, au nom de M. Ruby, au sujet de cette plainte et d'autres plaintes qu'il avait déposées, et le Commissaire lui a répondu par lettre le 31 janvier 1990, au sujet de cette plainte et de la plainte relative au MAE. Pour ce qui a trait à la plainte concernant le refus de communication des renseignements tenus par la GRC, le Commissaire a indiqué qu'après avoir examiné les renseignements en question, il était convaincu que ceux-ci étaient tous visés par l'article 27 ou l'alinéa 22(1)a) de la Loi, et que l'exemption invoquée était conforme à la Loi. Donc, la plainte du requérant alléguant qu'on lui avait injustement refusé l'accès à ces renseignements n'était pas fondée.
Après le dépôt de la demande de contrôle judiciaire dans le dossier T-867-90, à l'étape préparatoire à l'audition, en 1992, la GRC a reconnu que, par suite d'un changement de politique postérieur à la demande initiale de M. Ruby, certains renseignements, qui avaient déjà été identifiés relativement à sa demande, pouvaient lui être communiqués. Un examen de ces renseignements a été effectué et, sur les 42 documents totalisant 83 pages, six documents composés de 11 pages ont été communiqués au requérant, certains renseignements ayant été retranchés des pages communiquées. Un répertoire de tous les documents identifiés en réponse à la demande du requérant a été établi en préparation de l'audition de la présente instance. Ce répertoire décrit les 42 documents initialement identifiés, y compris ceux qui ont été communiqués au requérant, 35 autres documents qui, selon les intimés, ne renferment aucun renseignement personnel au sujet du requérant, et un autre document, composé de quatre pages, qui contiendrait des renseignements personnels concernant M. Ruby que la GRC a refusé de communiquer, alléguant que ce document était visé par l'exemption prévue au sous-alinéa 22(1)a)(ii) et à l'article 27.
Un exposé conjoint des faits a été préparé concernant les documents qui ont été communiqués et ceux qui ne l'ont pas été, par suite du réexamen effectué par la GRC en fonction de sa politique révisée. Selon l'affidavit de David Joseph McCormick, établi pour le compte de la GRC, tous les documents identifiés en réponse à la demande initiale de M. Ruby auraient été conservés dans un dossier d'enquête ouvert par suite d'une demande adressée à la GRC par le ministère de l'Emploi et de l'Immigration pour qu'une enquête ait lieu au sujet d'une violation possible de la Loi sur les secrets officiels, L.R.C. (1985), ch. O-5. L'enquête a été menée, mais aucune accusation n'a été portée. En outre, M. McCormick déclare que tous les documents en question et les renseignements qu'ils contiennent ont été obtenus ou préparés par la GRC au cours d'une enquête licite ayant trait aux activités destinées à faire respecter une loi fédérale. Les 35 documents qui ne renferment aucun renseignement personnel au sujet du requérant ont été identifiés comme étant peut-être pertinents à la demande initiale parce qu'ils se trouvaient dans le même dossier d'enquête que les documents renfermant des renseignements personnels concernant le requérant. L'intimée prétend que tous les documents qui ne renferment pas de renseignements personnels concernant le requérant sont visés par l'exemption prévue au sous-alinéa 22(1)a)(ii), et certains d'entre eux par l'exemption de l'article 27. L'avocate du sous-procureur général représentant la GRC a fait valoir à l'audience que les documents ne renfermant aucun renseignement personnel au sujet du requérant ne peuvent d'aucune manière être consultés en vertu de la Loi sur la protection des renseignements personnels.
Dans les circonstances, l'intimée prétend que la demande ayant trait au refus opposé par la GRC (dans le dossier T-867-90) ne concerne que ce document de quatre pages, qui, reconnaît-elle, renferme des renseignements personnels au sujet du requérant qui ne lui ont pas été communiqués et qui seraient, selon elle, visés par les deux mêmes articles de la Loi invoqués dans le cas des autres documents. Le document qui serait toujours en cause est décrit dans le répertoire des documents, produit au nom de la GRC, de la façon suivante:
(Document 27, pages 61 à 64)"Lettre, en date du 29 mars 1978 du ministère de la Justice au chef de la Police criminelle, Division O, concernant l'opportunité de mener certaines enquêtes.
Conformément à la pratique suivie jusqu'ici par la Cour concernant les demandes fondées sur la Loi, l'avocate de la GRC a proposé de déposer à l'audience un affidavit supplémentaire confidentiel, accompagné de pièces comprenant des copies des 42 documents initialement identifiés et faisant partie du répertoire des documents déposés, sous réserve d'une ordonnance de la Cour afin d'en maintenir la confidentialité, et d'autoriser la Cour à examiner ex parte les documents et le bien-fondé des exemptions invoquées par la GRC pour justifier son refus de communication.
La demande refusée par le MAE (T-867-90)
Comme on le sait, M. Ruby a également demandé à consulter des renseignements personnels [traduction] "communiqués à des organismes d'enquête fédéraux" et conservés dans le fichier de renseignements personnels 040, qui était tenu à l'époque par le ministère des Affaires extérieures. Une lettre en date du 8 juillet 1988 lui a été adressée en réponse à sa demande de juin 1988, et l'informait que, conformément à l'article 16 de la Loi, le MAE ne pouvait ni confirmer ni nier l'existence des renseignements demandés et que, si ces renseignements existaient, on pouvait raisonnablement supposer qu'ils seraient exclus aux termes des alinéas 22(1)a ) et b) de la Loi.
La plainte que le requérant a adressée au Commissaire à la protection de la vie privée a donné lieu à une enquête à l'issue de laquelle le Commissaire a informé M. Ruby que la position adoptée par le MAE était une interprétation raisonnable de la Loi, en ce sens que le fait de confirmer ou de nier l'existence des renseignements pourrait avoir pour effet de confirmer ou de nier l'existence d'une enquête dont le requérant n'était par ailleurs pas informé et de porter préjudice à la conduite d'enquêtes licites. Pour cette raison, le Commissaire se disait convaincu que la plainte du requérant n'était pas fondée.
Par la suite, M. Ruby a inclus dans sa demande de contrôle (T-867-90) les refus opposés tant par le MAE que par la GRC de lui donner accès aux renseignements demandés. Dans un affidavit déposé dans le dossier public, le MAE explique pourquoi il a refusé de communiquer les renseignements demandés, explication sur laquelle je reviendrai plus tard dans les présents motifs.
Dans le cas du refus du MAE, l'avocate du sous-procureur général représentant le MAE a offert de déposer à la Cour un affidavit supplémentaire secret, sous réserve d'une ordonnance de confidentialité rendue par la Cour, dans lequel il indiquerait si des renseignements personnels concernant le requérant existent ou non dans le fichier en question et, dans l'affirmative, la raison pour laquelle ces renseignements sont visés par l'exemption prévue aux alinéas 22(1)a) et b) de la Loi. Par ordonnance de la Cour, cet affidavit lui sera fourni et elle pourra l'examiner ex parte et à huis clos.
La demande refusée par le SCRS (T-638-91)
Dans une lettre en date du 22 mars 1988, le requérant a demandé accès à des renseignements conservés dans le fichier de renseignements personnels 010, tenu par le Service canadien du renseignement de sécurité (SCRS). Ce fichier renferme des renseignements délicats et courants d'ordre opérationnel relatifs à des individus que l'on peut soupçonner, pour des motifs raisonnables, de se livrer à des activités directement liées à l'espionnage ou au sabotage et de nature hostile ou préjudiciable aux intérêts du Canada. La demande ne portait que sur un seul fichier de renseignements, mais le SCRS y a également donné suite en tenant compte du fichier 015, renfermant des informations semblables à celles du fichier 010, mais plus anciennes et moins courantes et délicates.
Le SCRS a répondu à la demande du requérant dans une lettre datée du 12 août 1988. Il l'informait qu'il ne pouvait ni confirmer ni nier l'existence des renseignements demandés dans le fichier 010, mais que, si ces renseignements existaient, ils ne pourraient être divulgués aux termes des articles 19, 21, 22 et 26 de la Loi. Le requérant était de plus informé qu'après avoir également examiné les renseignements contenus dans le fichier 015, le SCRS était disposé à lui faire parvenir, ce qu'il a effectivement fait, 41 pages renfermant des renseignements personnels à son sujet, dont il a retranché certains renseignements ne pouvant être consultés en raison des articles 21 et 26 de la Loi. Quatre des 41 pages, toutes en blanc, étaient, selon le SCRS, entièrement visées par l'exemption prévue à l'article 21 de la Loi. En outre, le SCRS faisait référence à 71 pages additionnelles renfermant des renseignements personnels au sujet du requérant, conservés non pas dans les fichiers de renseignements mais dans les dossiers généraux du SCRS, c'est-à-dire "les catégories de renseignements personnels" décrites dans le répertoire de 1987 de la Loi sur la protection des renseignements personnels . Ces renseignements, dont une partie a été supprimée parce qu'elle était visée par l'article 21 de la Loi, ont également été communiqués au requérant.
Le requérant a déposé une plainte auprès du Commissaire à la protection de la vie privée concernant la réponse du SCRS. Par suite de l'enquête du Commissaire, le SCRS a informé M. Ruby dans une lettre en date du 26 octobre 1990, que deux autres documents renfermaient des renseignements à son sujet, dans le fichier 015, mais qu'ils ne pouvaient lui être communiqués en raison des articles 19 et 21, du sous-alinéa 22(1)a)(iii), de l'alinéa 22(1)b) et de l'article 26 de la Loi. Par la suite, le SCRS a informé le requérant que la référence au sous-alinéa 22(1)a)(iii) était une erreur. Dans un affidavit déposé dans la présente instance, le déposant pour le compte du SCRS indique en effet que les exemptions applicables à ces deux documents ne sont visées que par les articles 19, 21 et 26 et par l'alinéa 22(1)b). Après le dépôt de la demande faisant l'objet du dossier T-638-91, le SCRS a communiqué des copies de ces deux documents au requérant, en en retranchant certaines parties qui ne pouvaient être communiquées en vertu de la Loi.
Par suite de l'enquête continue effectuée par le Commissaire, d'autres renseignements personnels, soit quatre pages, contenus dans le fichier 015 ont été communiqués au requérant le 28 février 1991, et certaines parties en ont été retranchées en application des articles 21 et 26 de la Loi. D'autres documents ont été communiqués au requérant par le SCRS, longtemps après que le Commissaire intérimaire à la protection de la vie privée lui eut écrit pour faire rapport sur son enquête et après que M. Ruby eut présenté une demande de contrôle dans le dossier T-638-91. Dans une lettre en date du 21 juillet 1992, le SCRS disait que ces renseignements étaient communiqués au requérant par suite d'un examen des décisions prises antérieurement et qu'à l'issue de cet examen, le SCRS s'était rendu compte que, si la demande était l'une de celles qui avaient été faites en 1992, les renseignements additionnels contenus dans le fichier 015 lui seraient communiqués, ce qui a été fait. Quelque 211 pages, comportant des parties retranchées parce qu'elles étaient visées par les exemptions prévues à l'un ou plusieurs des articles 19, 21 et 26 ou aux alinéas 22(1)a) et 22(1)b) de la Loi, ont donc été communiquées au requérant. Le reste des documents contenant des renseignements, décrits dans le fichier 015, ayant trait au requérant ne peuvent, selon l'auteur de l'affidavit du SCRS, être divulgués parce qu'ils sont visés par l'un ou plusieurs des mêmes articles de la Loi.
Avant la dernière communication de renseignements par le SCRS, le Commissaire intérimaire à la protection de la vie privée a écrit au requérant le 1er février 1991, pour l'informer des résultats de son enquête concernant sa plainte relative au refus que lui avait opposé le SCRS. Le Commissaire concluait que le refus de confirmer ou de nier l'existence de renseignements personnels dans le fichier 010 respectait les conditions du paragraphe 16(2) de la Loi. Par conséquent, la plainte du requérant au sujet du refus du SCRS n'était pas fondée.
Pour ce qui est de la plainte de M. Ruby concernant la réponse du SCRS au sujet des renseignements contenus dans le fichier 015, le Commissaire indiquait que, par suite de l'enquête, le SCRS avait convenu de communiquer des renseignements additionnels, moyennant certaines exemptions, c'est-à-dire les quatre pages communiquées le 28 février, et que le SCRS avait de plus identifié deux autres documents qu'il n'entendait pas divulguer. Dans sa lettre du 1er février 1991, le Commissaire intérimaire à la protection de la vie privée indiquait que les décisions du SCRS ayant trait aux renseignements contenus dans le fichier 015, à l'exception des renseignements qu'il avait accepté de communiquer à cette étape et des deux documents mentionnés dans la lettre du 26 octobre 1990 du SCRS qui n'avaient toujours pas été communiqués le 1er février 1991, avaient été prises à bon droit en vertu de la Loi. Quant aux deux documents susmentionnés, le Commissaire avait demandé au solliciteur général de les communiquer au requérant, mais celui-ci avait refusé. Ces deux documents ont par la suite été communiqués, après l'introduction de la présente instance, moyennant le retrait de certaines parties visées par l'exemption.
Les exemptions réclamées par le SCRS en réponse à la demande du requérant se fondaient en partie sur les articles 19 et 21, de même que sur d'autres exemptions prévues par la Loi. Une demande de contrôle fondée sur l'article 41, concernant le refus fondé sur l'une ou plusieurs de ces dispositions, doit, en vertu de l'article 51 de la Loi, être entendue à huis clos et, sur demande du responsable de l'institution fédérale concernée, faire l'objet d'observations formulées en l'absence de l'autre partie. À cette étape, je note que la validité constitutionnelle de l'article 51 a été soulevée et analysée au cours de la procédure interlocutoire qui a été entendue par ma collègue Mme le juge Simpson1. Le juge Simpson a statué que l'alinéa 51(2)a) et le paragraphe 51(3), prévoyant la tenue d'audiences à huis clos et la présentation d'observations en l'absence d'une autre partie, restreignent les droits garantis à l'alinéa 2b) de la Charte [Charte canadienne des droits et libertés, qui constitue la partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, annexe B, Loi de 1982 sur le Canada, 1982, ch. 11 (R.-U.) [L.R.C. (1985), appendice II, no 44]], mais qu'ils se justifient par l'article premier de la Charte.
L'intimé a proposé de déposer un affidavit supplémentaire secret d'un agent du SCRS, sous réserve d'une ordonnance rendue par la Cour pour en assurer la confidentialité, dans lequel il fera savoir à la Cour si des renseignements personnels concernant le requérant sont conservés dans le fichier 010 et, dans l'affirmative, ces documents seront accompagnés d'explications justifiant les exemptions réclamées en vertu de la Loi, et la Cour pourra les examiner. De même, les renseignements personnels au sujet de M. Ruby contenus dans le fichier 015 et les documents contenus dans le groupe de dossiers classés dans les "catégories de renseignements personnels" accompagnent l'affidavit supplémentaire secret, que les documents aient été ou non communiqués, et font état des fondements légaux sur lesquels s'appuie l'exemption invoquée à l'égard de ces renseignements.
Les objections du requérant concernant les éléments de preuve déposés en son absence
Le requérant s'oppose dans les deux cas aux requêtes des intimés demandant à la Cour d'ordonner le dépôt d'affidavits supplémentaires confidentiels ou secrets, faisant état des renseignements demandés mais non communiqués, ainsi que des explications des exemptions invoquées. Son objection porte sur l'examen des éléments de preuve par la Cour en son absence, compte tenu du fait qu'il ne disposera d'aucun renseignement lui indiquant quels arguments seront présentés dans l'un et l'autre cas, à l'exception des questions de principe les plus générales, et qu'il n'aura pas la possibilité de contester l'exercice du pouvoir discrétionnaire dans les deux cas, ni l'évaluation du préjudice qu'il pourrait subir du fait des exemptions réclamées.
Cette objection est soulevée au regard du dossier T-638-91, bien que, dans ce cas, le requérant accepte la décision antérieure de Mme le juge Simpson qui a confirmé la validité de l'article 51 de la Loi. Comme il a déjà été noté, dans la mesure où l'exemption réclamée dans ce dossier se fonde sur les alinéas 19(1)a) ou b) ou sur l'article 21, la Loi exige, en vertu de l'article 51, que l'audience, si tant est qu'une audience est tenue relativement à ces exemptions, ait lieu à huis clos et, à la demande du responsable de l'institution fédérale concernée, que celui-ci ait la possibilité de faire ses observations en l'absence de l'autre partie. Mme le juge Simpson ayant jugé cette disposition valide sur le plan constitutionnel, l'objection du requérant sera notée au dossier, mais celui-ci ne peut s'attendre que la Cour ignore la directive non équivoque du Parlement en refusant un affidavit déposé sous le sceau de la confidentialité ou du secret, en l'absence de l'autre partie, et dont le but est de préciser, uniquement pour le juge qui préside à l'audience, les motifs sur lesquels se fondent les exemptions réclamées à l'égard de tous les renseignements qui n'ont pas été communiqués au requérant.
Le requérant s'oppose également à ce que les intimés déposent ex parte à l'audience des éléments de preuve en application de l'article 46, concernant des exceptions fondées sur des dispositions autres que celles des alinéas 19(1)a) ou b) ou de l'article 21, exceptions qui s'appliquent aux deux dossiers, relativement aux refus opposés par la GRC, le MAE et le SCRS. Dans son objection, le requérant note que la Cour a le pouvoir discrétionnaire, en vertu de l'article 46, d'accepter ou de rejeter ces éléments de preuve, en l'espèce les affidavits supplémentaires confidentiels ou secrets que les intimés se proposent de déposer, et il fait instamment valoir qu'elle ne devrait pas exercer ce pouvoir discrétionnaire, du moins pas tant que d'autres renseignements ne seront pas fournis au requérant au sujet des renseignements qui ne lui ont pas été communiqués. Sans ces renseignements supplémentaires, le requérant ne dispose d'aucun fondement factuel pour contester le refus de communication et il en est réduit à débattre des questions de principe, en termes généraux, au sujet des exemptions qui sont réclamées en l'espèce en vertu de la Loi. Telle est la situation, prétend le requérant, même au sujet du document non communiqué par la GRC, qui est décrit de façon sommaire dans le répertoire des documents déposés dans le dossier T-867-90, d'une manière qui, selon le requérant, ne lui est guère utile pour les fins du débat.
Bien que j'aie beaucoup de sympathie pour les difficultés qu'éprouve le requérant dans les circonstances, j'ai accordé, à l'issue de l'audience, les ordonnances demandées par les intimés pour autoriser le dépôt, à cette étape de l'instance, d'un affidavit supplémentaire confidentiel, en application du paragraphe 46(1) de la Loi, au sujet du refus opposé par la GRC, et d'un affidavit supplémentaire secret, en application du paragraphe 46(1) et de l'article 51, au sujet des refus opposés par le MAE et le SCRS. Ces affidavits, accompagnés des copies des documents qui font l'objet des présentes procédures de contrôle judiciaire, ont donc été scellés et déposés en vertu des ordonnances ainsi rendues, sans être communiqués au requérant, n'ont pas été versés au dossier public et n'ont été remis qu'au juge qui préside l'audience, sauf ordonnance contraire. Les documents ainsi déposés, comme il en a été question plus tôt, renferment des explications au sujet des exemptions réclamées en vertu de la Loi pour tous les renseignements qui n'ont pas été divulgués. Les ordonnances ainsi rendues donnent également aux intimés la possibilité, dans chaque cas, de présenter des observations en l'absence du requérant mais, à l'exception des explications écrites fournies dans les affidavits supplémentaires qui ont été déposés sans que le requérant en prenne connaissance, les intimés n'ont pas formulé d'autres observations et la Cour ne les a pas invités à le faire.
Les ordonnances ont été accordées essentiellement pour deux raisons. Tout d'abord, dans le cas des exemptions réclamées en vertu des alinéas 19(1)a) et b) ou de l'article 21, la Cour est tenue, si on lui en fait la demande en vertu du paragraphe 51(3), de donner la possibilité de faire des observations ex parte. Même si, en vertu de l'article 46, la Cour a le pouvoir discrétionnaire d'entendre ces observations ex parte, cet article exige par ailleurs que la Cour prenne toutes les précautions possibles pour éviter que soient divulgués des renseignements qui justifient un refus de communication de renseignements personnels ou de renseignements faisant état de l'existence de renseignements personnels que le responsable d'une institution fédérale a refusé de communiquer sans indiquer s'ils existaient ou non. Dans un cas comme dans l'autre, en vertu de l'article 51 ou de l'article 46, si la procédure de contrôle judiciaire engagée en vertu de l'article 41 de la Loi a pour but d'éviter la communication de renseignements qui, de l'avis du responsable de l'institution fédérale concernée, ne doivent pas être divulgués, du moins en attendant toute autre directive de la Cour, je suis d'avis que l'acceptation d'éléments de preuve en l'absence d'une partie à la condition que ces éléments de preuve ne fassent pas partie du dossier public, sauf ordonnance contraire, est une procédure essentielle qui permet à la Cour d'examiner les documents en vue de s'assurer de la validité du refus de communication. Il me semble que cette obligation sous-tend ce qui est maintenant une procédure acceptée devant la présente Cour2 pour ce qui a trait au traitement des demandes fondées sur la Loi sur la protection des renseignements personnels et la Loi sur l'accès à l'information [L.R.C. (1985), ch. A-1], qui prévoit des procédures semblables.
Les exemptions réclamées et les questions soulevées
La plupart des exemptions légales sur lesquelles s'appuient les intimés font partie des exceptions dites spécifiques incorporées dans la Loi. D'autres sont connues sous l'expression d'exemptions relatives au préjudice. Dans une demande de contrôle fondée sur l'article 41, la Cour peut évaluer si les renseignements ont été à bon droit classés dans ces catégories d'exemptions selon les conditions prescrites par la loi. En procédant à cette évaluation, la Cour doit accorder la retenue qu'il convient à la classification qui a été attribuée par le décideur qui est investi du pouvoir conféré par la Loi, c'est-à-dire le responsable de l'institution fédérale ou son délégué.
Les exemptions spécifiques réclamées en l'espèce par les intimés sont prévues à l'article 19 (les renseignements personnels obtenus à titre confidentiel d'un autre gouvernement); à l'alinéa 22(1)a) (les renseignements qui remontent à moins de 20 ans et qui ont été obtenus ou préparés par une institution fédérale au cours d'enquêtes licites ayant trait à la prévention du crime, aux activités destinées à faire respecter les lois fédérales ou provinciales, aux activités soupçonnées de constituer des menaces envers la sécurité du Canada); à l'article 26 (les renseignements concernant une autre personne); et à l'article 27 (les renseignements protégés par le secret professionnel qui lie un avocat à son client). Les exemptions liées au préjudice réclamées en l'espèce sont visées par l'article 21 (les renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement de porter préjudice à la conduite des affaires internationales, à la défense du Canada ou d'États alliés ou associés avec le Canada), et l'alinéa 22(1)b) (les renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement de nuire aux activités destinées à faire respecter les lois fédérales ou provinciales ou au déroulement d'enquêtes licites).
Il est impératif que certains renseignements ne soient pas divulgués, par exemple ceux qui sont visés par le paragraphe 19(1), en vertu duquel le responsable d'une institution fédérale "est tenu de refuser" la communication des renseignements personnels obtenus à titre confidentiel d'un autre gouvernement, à moins que ce gouvernement ne lui en donne l'autorisation, ou ceux visés par l'article 26, c'est-à-dire les renseignements concernant une autre personne, à moins que la communication en soit autorisée par l'article 8 [mod. par L.R.C. (1985) (2e suppl.), ch. 20, art. 13; (3e suppl.), ch. 1, art. 12; L.C. 1994, ch. 35, art. 39]. La plupart des exemptions font l'objet d'une décision discrétionnaire, c'est-à-dire que le responsable de l'institution "peut refuser de divulguer" les renseignements. Dans ce genre de cas, la Cour chargée du contrôle peut s'assurer que le pouvoir discrétionnaire a été exercé conformément à la Loi et aux principes légaux reconnus, c'est-à-dire que le pouvoir discrétionnaire a été exercé de bonne foi pour un motif qui se rapporte de façon logique aux buts poursuivis par la Loi3 .
Pour ce qui a trait aux décisions discrétionnaires concernant le refus de communication, l'avocat du requérant fait instamment valoir que la Cour, dans son examen des renseignements qui n'ont pas été communiqués, doit être convaincue que le pouvoir discrétionnaire a été régulièrement exercé dans chaque cas, en conformité avec l'article 47 qui dispose que la charge d'établir le bien-fondé du refus de communication incombe au responsable de l'institution fédérale concernée. D'après mon interprétation, le requérant demande que les intimés démontrent que le pouvoir discrétionnaire a été exercé à bon droit dans chaque cas où les renseignements n'ont pas été communiqués. Par ailleurs, les intimés font valoir que, même si au bout du compte la charge de justifier le refus de communication incombe aux représentants fédéraux, la Cour devrait faire preuve de retenue à l'égard de la décision prise par l'administrateur investi du pouvoir de décision, à moins qu'il n'y ait un motif quelconque de mettre en doute l'exercice du pouvoir discrétionnaire dans un cas particulier.
Je suis convaincu qu'à moins que le requérant ne soulève un motif suffisant pour remettre en question l'exercice du pouvoir discrétionnaire, la Cour, dans son examen des documents dont on a refusé la communication, tient pour acquis que le responsable de l'institution fédérale ou son délégué ont respecté l'obligation publique qui leur incombe, c'est-à-dire qu'ils ont exercé régulièrement leur pouvoir discrétionnaire. Bien entendu, si à première vue ce pouvoir discrétionnaire semble avoir été exercé abusivement, la Cour peut elle-même le remettre en question. Dans le cas contraire ou si le requérant ne fait valoir aucun motif à cet égard, la Cour présume que le pouvoir discrétionnaire a été exercé à bon droit. Agir autrement, en imposant aux intimés la charge initiale de démontrer dans chaque cas qu'ils ont exercé régulièrement leur pouvoir discrétionnaire, entraînerait des procédures impossibles à gérer et constituerait, en l'espèce comme en d'autres affaires, une forme de contrôle judiciaire abusive.
Dans le cas des exemptions discrétionnaires relatives au préjudice, les avocates des parties conviennent que la norme que la Cour chargée du contrôle d'une décision de refuser la communication de renseignements doit appliquer est celle du risque vraisemblable de préjudice probable, qui a été énoncée par le juge MacGuigan de la Cour d'appel dans l'arrêt Canada Packers Inc. c. Canada (Ministre de l'Agriculture)4. Même si cette affaire traitait de la Loi sur l'accès à l'information, la norme qui a été énoncée au vu de l'objectif poursuivi par cette Loi, qui est semblable à celui de la Loi sur la protection des renseignements personnels, est acceptée en l'espèce par les avocats et, à mon avis, cela est juste. Il ne suffit pas que le risque de préjudice soit simplement hypothétique.
Ce sont quelques-unes des considérations que la Cour devra garder à l'esprit au cours de son examen des documents et des explications fournies par les intimés pour justifier le refus de communication. D'autres considérations sont énoncées ci-dessous après un résumé des questions que soulèvent ces demandes.
Les questions soulevées en l'espèce sont les suivantes:
1) La GRC était-elle autorisée à refuser de communiquer les renseignements personnels demandés en invoquant le sous-alinéa 22(1)a)(ii) et l'article 27?
2) Le MAE dans le dossier T-867-90, et le SCRS, dans le dossier T-638-91, ont-ils régulièrement exercé leur pouvoir discrétionnaire en refusant de confirmer l'existence des renseignements personnels dans les fichiers 040 et 010 respectivement, en s'appuyant sur le paragraphe 16(2)?
3) Les motifs subsidiaires mentionnés par le MAE et le SCRS ont-ils été invoqués à bon droit pour justifier leur refus relativement aux fichiers 040 et 010?
4) Le SCRS avait-il le pouvoir ou des motifs raisonnables en vertu de la Loi de refuser de communiquer les renseignements personnels contenus dans le fichier 015 ainsi que des renseignements connexes?
5) L'adjudication des dépens.
La procédure suivie par la Cour et les principes appliqués en l'espèce
Pour l'examen de cette demande, la Cour a suivi la procédure qu'elle a adoptée antérieurement en vertu de la Loi sur la protection des renseignements personnels et de la Loi sur l'accès à l'information. Elle a entendu les observations des avocates des parties et examiné les affidavits versés au dossier public et accompagnés d'explications justifiant non seulement le fondement factuel de chacune des demandes et de chacun des refus, mais faisant aussi référence aux exemptions et aux raisons invoquées pour chacune d'entre elles. Aux affidavits déposés dans le dossier public sont jointes des copies de tous les documents qui ont déjà été fournis au requérant, dont certaines parties ont été retranchées pour les rendre conformes à ceux qui ont été remis à M. Ruby.
Comme il a déjà été noté, la Cour a fait droit aux requêtes présentées par les intimés dans les deux instances et a ordonné le dépôt d'affidavits supplémentaires confidentiels ou secrets auxquels les déposants ont joint, à l'intention de la Cour, des copies de tous les documents identifiés en réponse aux demandes du requérant, que ceux-ci lui aient été communiqués ou non, ainsi que des précisions sur les renseignements qui n'ont pas été divulgués et les raisons justifiant le refus dans chaque cas, lesquelles font référence aux exemptions légales particulières sur lesquelles se fondent les refus de communication. Les affidavits supplémentaires confidentiels ou secrets ont été examinés, en l'absence du requérant, par la Cour qui a vérifié, document par document, le bien-fondé des exemptions invoquées par les intimés, tout en gardant à l'esprit les principes généraux maintenant bien établis dans la jurisprudence ainsi que les observations des avocats des parties au cours de l'audience publique concernant ces affaires. L'avocate des intimés a indiqué à l'audience qu'elle était disposée à présenter des observations ou à fournir des explications relativement aux affidavits et aux documents déposés ex parte et scellés, mais cela n'a pas été nécessaire en raison de l'explication qui a été fournie pour justifier le refus de communication de chacun des documents. Au bout du compte, les avocats n'ont comparu à l'audience publique que lorsque les deux parties y étaient représentées.
Je me propose de traiter de certaines observations portant sur des exemptions précises dans l'analyse qui suit pour en venir au règlement des questions soulevées en l'espèce. Je ne retiendrai que les principes généraux qui, d'après les avocates, sont importants pour décider du bien-fondé du refus de communiquer les renseignements personnels demandés. Nous avons déjà traité des principes généraux ayant trait à l'exercice du pouvoir discrétionnaire et à l'évaluation du pouvoir d'invoquer des exemptions spécifiques et des exemptions fondées sur le préjudice qui pourrait être subi.
Compte tenu de l'objectif poursuivi par la Loi5, et pour ce qui a trait à la protection des renseignements personnels concernant des tiers, l'accent de notre analyse doit porter sur la communication des renseignements personnels à une personne ou sur l'accès de celle-ci à ce type de renseignements6. C'est au fonctionnaire qui refuse de communiquer des renseignements qu'il incombe de justifier son refus en invoquant une exemption précisément prévue par la loi7, et ces exemptions doivent être interprétées de façon restrictive.
L'avocate des intimés fait valoir que le rôle de la Cour chargée du contrôle en vertu de la Loi varie, au vu des articles 48 et 49, selon l'exemption particulière sur laquelle s'appuient les intimés8. En l'espèce, les refus fondés sur l'article 21 et l'alinéa 22(1)b) doivent être analysés en fonction de l'article 49 et, dans ce cas, la Cour peut intervenir par voie d'ordonnance uniquement si "elle conclut que le refus n'était pas fondé sur des motifs raisonnables". Dans le cas des autres exemptions, la Cour peut, en vertu de l'article 48, intervenir lorsqu'elle "conclut au bon droit de l'individu" qui a demandé les renseignements personnels. J'accepte que la norme établie par le législateur à l'article 499 assujettit l'intervention de la Cour à un critère plus strict que celui prévu à l'article 48.
Il y a un autre principe général qu'il faut garder à l'esprit dans l'examen des documents qui n'ont pas été communiqués, savoir l'obligation légale prévue au paragraphe 16(1) selon laquelle, en cas de refus de communication de renseignements personnels, le responsable doit mentionner la disposition précise de la Loi sur laquelle se fonde son refus. Comme il a été décidé dans Vienneau c. Canada (Solliciteur général)10, qui traitait d'une obligation légale semblable découlant de la Loi sur l'accès à l'information, cette obligation n'oblige pas l'auteur du refus à préciser les dispositions invoquées pour chaque partie du document soustraite à la communication. Cependant, à mon avis, la Cour doit être convaincue que la ou les exemptions identifiées appuient la décision de ne pas communiquer ces renseignements.
Dans l'examen des questions soulevées dans les présentes instances et analysées dans la section suivante des présents motifs, bon nombre des questions soulevées relativement aux exemptions particulières sur lesquelles les intimés s'appuient en l'espèce s'appliquent également à d'autres exemptions, mais elles ne sont pas reprises dans l'analyse de ces autres exemptions ou questions. Cela dit, j'aborde les questions soulevées dans les présentes instances, en analysant les observations soumises et en me prononçant à tour de rôle sur chacune d'elles.
Règlement des questions
1. Le refus opposé par la GRC (sous-alinéa 22(1)a)(ii) et article 27)
On se rappellera qu'initialement la demande de M. Ruby pour avoir accès à des renseignements personnels contenus dans le fichier 005 a été refusée en vertu du sous-alinéa 22(1)a)(ii) ou de l'article 2711, parce qu'il s'agissait de renseignements qui ont été obtenus ou préparés par un organisme d'enquête au cours d'enquêtes ayant trait à la répression du crime ou aux activités destinées à faire respecter une loi fédérale, etc., ou parce qu'il s'agissait des renseignements protégés par le secret professionnel qui lie un avocat à son client. Par la suite, 6 des 42 documents identifiés en rapport avec la demande ont été communiqués au requérant, moins certaines parties retranchées.
Aucune question ne se pose quant aux six documents contenant des renseignements personnels qui ont été communiqués après le refus initial. La seule queston soulevée par le requérant au sujet des 35 documents qui ne contiendraient aucun renseignement personnel le concernant, et qui sont ainsi identifiés dans le répertoire des différents documents déposés en même temps que l'affidavit public en l'espèce, c'est que la Cour soit convaincue, en examinant ces documents, qu'ils ne contiennent aucun "renseignement personnel", au sens de l'article 3 [mod. par L.C. 1992, ch. 1, art. 144; ch. 21, art. 34] de la Loi. Après avoir examiné les documents, je suis convaincu que les 35 documents identifiés ne renferment aucun renseignement personnel, au sens de la Loi, concernant le requérant.
Il reste donc un document, de quatre pages, qui, les parties le reconnaissent, renferme des renseignements personnels concernant M. Ruby, mais qui n'a pas été communiqué au motif qu'il est visé par une exemption prévue à l'alinéa 22(1)a) et à l'article 27. Il s'agit dans les deux cas d'exemptions spécifiques. Le fichier 005, auquel se rapporte la demande du requérant, est décrit partiellement dans le répertoire publié en 1988 comme contenant:
[traduction] . . . des renseignements personnels sur des particuliers visés par des enquêtes tenues en vertu du Code criminel, de lois fédérales et provinciales . . . Ce fichier renferme des dossiers d'enquête et des constats de police, des déclarations, des rapports sur les pièces à conviction, des copies des documents judiciaires comme des citations à comparaître, des mandats, etc., des dossiers d'audience, et dans certains cas, des dossiers judiciaires . . .
. . .
Objet: Compilation aux fins de l'administration et de l'exécution de la loi et de la détection, de la prévention et de la répression du crime en général . . .
Tous les documents identifiés par la GRC en réponse à la demande du requérant sont décrits, dans l'affidavit public rédigé sous serment et déposé dans les présentes instances, de la manière suivante:
[traduction] . . . contenus dans un dossier d'enquête de la GRC qui a été ouvert par suite d'une demande adressée à la GRC par le ministère de l'Emploi et de l'Immigration afin de faire enquête sur une violation possible de la Loi sur les secrets officiels, qui est une loi fédérale . . .
17. Par conséquent, tous les documents en question et tous les renseignements qu'ils contiennent ont été obtenus ou préparés par la GRC au cours d'une enquête licite ayant trait à des activités destinées à faire respecter une loi fédérale.
Cette description générale des documents a été acceptée, du moins dans ses grandes lignes, par l'avocate du requérant. Au nom de ce dernier, on a laissé entendre que le fait, reconnu par l'auteur de l'affidavit, qu'aucune accusation n'avait été portée par suite de cette enquête était pertinent quant à la question de savoir si la communication des renseignements porterait préjudice à toute autre forme d'enquête. À mon avis, cette question n'est pas pertinente parce que l'exemption visée par l'alinéa 22(1)a) est une exemption objective, et que tout préjudice pouvant découler de la communication de ces renseignements ne peut être analysé par la Cour dans le cadre du présent contrôle judiciaire. La seule autre question soulevée au nom du requérant consiste à savoir si la GRC a effectivement exercé son pouvoir discrétionnaire en refusant de communiquer le document final en question car, bien que le document ait été classé dans la catégorie des documents protégés par le secret professionnel qui lie l'avocat à son client12, ce que mon examen confirme, il n'y a pas eu de décision de soustraire le document à la communication. En fait, une décision a été prise en ce sens, et le document n'a pas été communiqué bien que tous les autres documents renfermant des renseignements personnels concernant le requérant lui aient été remis après le refus initial, même s'ils étaient également assujettis à l'exemption initialement demandée en vertu de l'alinéa 22(1)a). Le refus de communiquer le document final se fondait manifestement sur l'article 27 parce qu'autrement, il est raisonnable de le supposer, il aurait été divulgué.
Après avoir examiné tous les documents identifiés en réponse à la demande du requérant, je suis convaincu que le seul document renfermant des renseignements personnels le concernant, qui ne lui a pas été communiqué, contenait des renseignements que la GRC avait le pouvoir discrétionnaire de ne pas divulguer, et a été à bon droit classé dans les exemptions visées par le sous-alinéa 22(1)a)(ii) et l'article 27. La Loi autorisait donc la GRC à prendre cette décision.
2. Le refus du MAE et du SCRS de faire état de l'existence des renseignements
Le paragraphe 16(2) de la Loi dispose qu'en réponse à une demande d'accès à des renseignements personnels, et même si normalement en cas de refus, la réponse indique que le dossier n'existe pas ou mentionne la disposition de la Loi sur laquelle se fonde le refus, "le responsable de l'institution fédérale [peut mais n'est pas tenu de] faire état de l'existence des renseignements personnels demandés". En s'appuyant sur cette disposition, le MAE a refusé de faire état de l'existence des renseignements personnels dans le fichier 040, ce que le SCRS a aussi refusé de faire relativement au fichier 010. Dans chaque cas, la réponse indiquait que, si les renseignements existaient, ils seraient vraisemblablement visés par l'exemption prévue par certaines dispositions de la Loi.
Le requérant fait valoir, en s'appuyant sur les affidavits publics établis sous serment et déposés dans les présentes instances, que les administrateurs responsables n'ont pas exercé le pouvoir discrétionnaire qui leur est conféré par la Loi parce qu'ils semblent avoir appliqué dans chaque cas une politique consistant à refuser systématiquement de faire état de l'existence de renseignements chaque fois qu'une demande d'accès à des renseignements personnels dans les fichiers en cause en l'espèce leur était adressée. Dans le cas du MAE, l'auteur de l'affidavit déposé pour le compte du Ministère déclare, en partie, ceci:
[traduction]
6. Le fichier DEA/P-PU-040 renferme des copies de demandes de renseignements personnels fondées sur l'alinéa 8(2)e) de la Loi sur la protection des renseignements personnels, reçues d'organismes d'enquêtes fédéraux autorisés. Ces organismes sont principalement le Service canadien du renseignement de sécurité et la Gendarmerie Royale du Canada. La pièce E jointe à mon affidavit est une copie de l'Annexe II du Règlement sur la protection des renseignements personnels, qui dresse la liste des organismes d'enquête désignés aux fins de l'alinéa 8(2)e) de la Loi sur la protection des renseignements personnels.
7. Ces demandes ont trait à des enquêtes courantes menées par les organismes en question et les renseignements qui sont contenus dans ce fichier de renseignements personnels sont conservés pour une période de deux ans après qu'une telle demande est reçue aux Affaires extérieures.
8. D'après mes discussions avec les coordonnateurs du Service canadien du renseignement de sécurité et de la Gendarmerie Royale du Canada, je crois que le fait de confirmer l'existence d'un dossier dans le fichier de renseignements personnels DEA/P-PU-040 pourrait compromettre la poursuite d'enquêtes délicates en signalant à l'auteur de la demande qu'il fait l'objet d'une enquête. Par conséquent, comme mes prédécesseurs, j'ai conclu qu'à moins que le ministère des Affaires extérieures refuse de façon constante de confirmer l'existence de tels renseignements dans le fichier DEA/P-PU-040, il serait très facile de déterminer si les renseignements existent ou non en recoupant les réponses à une série de demandes fondées sur la Loi sur la protection des renseignements personnels.
9. Autrement dit, si un groupe de personnes présentaient la même demande d'accès au fichier de renseignements personnels DEA/P-PU-040, et si le ministère donnait à chacun de ces demandeurs une réponse différente, selon que des renseignements personnels les concernant existent ou non dans ce fichier, ces personnes pourraient recouper les réponses qu'elles ont reçues du ministère et déterminer ainsi celles qui ont un dossier dans le fichier DEA/P-PU-040. Par exemple, si le ministère répondait aux personnes qui n'ont aucun dossier qu'il n'y a pas de dossier à leur sujet dans ce fichier et aux personnes qui ont un dossier que le ministère n'est pas disposé à confirmer ou à nier l'existence des renseignements demandés, un recoupement des différentes réponses du ministère permettrait de savoir quelles personnes ont un dossier dans le fichier DEA/P-PU-040.
10. Par conséquent, pour éviter de communiquer par inadvertance des renseignements permettant de confirmer l'existence de renseignements personnels dans ce fichier, ce qui pourrait nuire aux enquêtes en cours de nature délicate, le ministère des Affaires extérieures doit refuser uniformément de confirmer ou de nier que de tels renseignements existent dans le fichier DEA/P-PU-040.
Pour le compte du SCRS, le déposant déclare ce qui suit dans son affidavit public:
[traduction]
15. LE SCRS maintient sa position de refuser de confirmer l'existence de renseignements personnels concernant le requérant, du genre de ceux qui sont contenus dans le fichier SIS/P-PU-010. Les raisons qui sous-tendent cette position sont énoncées dans mon affidavit aux paragraphes 16 à 18 ci-dessous.
16. Comme on peut le constater d'après la description de son contenu, le fichier SIS/P-PU-010 renferme des renseignements qui ont trait aux enquêtes de nature très délicate que mène le SCRS. De façon générale, ces enquêtes seraient compromises si les personnes ou organismes en cause étaient en mesure de confirmer que le SCRS s'intéresse à eux.
17. Le SCRS doit donc adopter comme position, au sujet des renseignements contenus dans le fichier SIS/P-PU-010, de ne pas confirmer ni nier l'existence de ce type de renseignements. La réponse doit être la même que ces renseignements existent ou non.
18. Pour cette raison, tous les renseignements du genre de ceux contenus dans le fichier SIS/P-PU-010 doivent faire l'objet d'une exemption et il n'est pas raisonnable de leur appliquer le principe de la dissociation.
En se servant du contre-interrogatoire des auteurs de ces affidavits, le requérant a tenté de démontrer que dans chaque cas, c'est-à-dire dans le cas du MAE comme dans celui du SCRS, on refusait systématiquement de révéler l'existence de renseignements quand des demandes d'accès à l'information dans les deux fichiers en question étaient présentées.
Au nom du requérant, on fait instamment valoir que la Loi, en prévoyant à l'article 18 la désignation de fichiers inconsultables, empêche l'application d'une pratique uniforme qui consiste à refuser de révéler l'existence de renseignements personnels dans des fichiers autres que ceux qui sont désignés comme inconsultables. Je ne suis pas convaincu que la Loi devrait être interprétée de cette façon. Les fichiers inconsultables désignés par le gouverneur en conseil sont ceux "qui sont formés de dossiers dans chacun desquels dominent les renseignements visés aux articles 21 ou 22". D'autres fichiers, constitués en vertu de l'article 10 de la Loi, peuvent contenir des renseignements personnels de divers types, ou encore quelques dossiers renfermant des renseignements décrits aux articles 21 ou 22 et d'autres dossiers. À mon avis, la Loi n'empêche pas le responsable de l'institution de décider de ne pas révéler l'existence de renseignements dans certains fichiers autres que ceux qui sont désignés comme inconsultables en vertu de l'article 18.
En outre, le paragraphe 16(2) n'est pas limité dans son application aux fichiers inconsultables dont il est question à l'article 18. De même, l'application de ce paragraphe n'est pas limitée à un type précis ou à une demande précise de renseignements. De l'avis des intimés, cette disposition peut s'appliquer dans le cas d'une catégorie ou d'un fichier particulier de renseignements, non pas simplement sur une base individuelle comme prétend le requérant, mais en se fondant sur l'intégrité des renseignements précisément demandés ou sur les critères nécessaires à leur protection. À mon avis, le pouvoir discrétionnaire conféré en vertu du paragraphe 16(2) peut être exercé, soit sur une base individuelle, soit dans des circonstances générales applicables à l'ensemble de la fonction publique fédérale visée par la Loi sur la protection des renseignements personnels, par le responsable d'une institution fédérale qui décidera qu'un certain fichier, qui renferme des renseignements personnels qu'il peut soustraire à la communication en vertu de la Loi, devrait normalement être protégé en refusant de reconnaître l'existence de renseignements personnels faisant l'objet d'une demande de consultation.
Dans les circonstances, je ne suis pas convaincu que le MAE ou le SCRS ont fait obstacle à l'exercice de leur pouvoir discrétionnaire ou ont mal exercé ce pouvoir en vertu du paragraphe 16(2) de la Loi quand ils ont refusé de révéler si des renseignements personnels existaient dans les fichiers 040 et 010. Dans chaque cas, l'organisme était autorisé par le paragraphe 16(2) à agir comme il l'a fait. Je note qu'en ce qui concerne le fichier 010 le résultat est le même que celui qui se dégage de la décision Zanganeh c. Canada (Service canadien du renseignement de sécurité)13, une cause dans laquelle il a été statué que le refus du SCRS de reconnaître l'existence de renseignements dans le fichier 010 était conforme à la Loi.
3. Les motifs subsidiaires mentionnés par le MAE et le SCRS ont-ils été invoqués à bon droit pour justifier leurs refus relativement aux fichiers 040 et 010?
Le MAE et SCRS, ayant tous deux refusé de révéler l'existence des renseignements, conformément au paragraphe 16(1) de la Loi, ont mentionné les dispositions de la Loi en vertu desquelles, si les renseignements existaient, ceux-ci pourraient vraisemblablement être exclus de la communication. Bien que les observations écrites aient fait valoir que l'évaluation de la validité des motifs subsidiaires proposés est une question pertinente dans ce contrôle judiciaire, les arguments présentés à l'audience ne se sont pas attardés sur ce sujet.
À mon avis, étant donné que j'ai conclu que dans chaque cas, le refus de révéler l'existence de ces renseignements personnels avait été autorisé par la Loi, les motifs subsidiaires n'ont guère d'importance pour l'issue du présent contrôle. Après avoir examiné les affidavits supplémentaires secrets et les renseignements déposés ex parte à l'audience, et après avoir entendu les observations du requérant et des intimés, je ne suis pas convaincu que ces renseignements, s'ils existent dans les fichiers en question, selon la description qui est donnée de ces fichiers dans les répertoires publiés, seraient à tort classés dans les catégories de renseignements inconsultables, comme l'affirment les explications subsidiaires invoquées pour justifier le refus de communication.
Donc, il n'y a pas de fondement à partir duquel la Cour puisse conclure, aux termes de l'article 48, pour ce qui a trait à certains motifs subsidiaires, que le refus n'était pas autorisé, ou aux termes de l'article 49, pour ce qui a trait à l'article 21 ou à l'alinéa 22(1)b) expressément invoqués comme motifs subsidiaires, qu'il n'y avait pas de motifs raisonnables pour justifier le refus. Les motifs subsidiaires qui ont été précisés dans les circonstances de l'espèce ne permettent pas à la Cour de modifier les décisions du MAE et du SCRS au regard des demandes du requérant concernant l'accès aux renseignements contenus dans les fichiers 040 et 010 respectivement.
4. Le SCRS avait-il le pouvoir ou des motifs raisonnables en vertu de la Loi de refuser de communiquer les renseignements personnels contenus dans le fichier 015 ainsi que des renseignements connexes?
Comme nous l'avons noté, tout en acceptant de communiquer au requérant les renseignements personnels contenus dans le fichier 015 et des renseignements connexes faisant partie de "catégories de renseignements personnels" dans un certain nombre de cas, le SCRS a justifié son refus de communiquer d'autres renseignements en invoquant un certain nombre d'exemptions légales, savoir les articles 19, 21 et 26 et les alinéas 22(1)a ) et 22(1)b)14.
L'article 19 est impératif; il ordonne au responsable de refuser de communiquer des renseignements obtenus à titre confidentiel d'États étrangers ou de gouvernements provinciaux, ou d'une organisation internationale d'États, à moins que le gouvernement ou l'organisation consente à la communication des renseignements ou les rende publics. Le requérant fait valoir que, pour exercer correctement le pouvoir discrétionnaire de communiquer de tels renseignements moyennant le consentement d'un autre gouvernement, il faut que ce consentement soit demandé avant que le responsable de l'institution fédérale puisse sérieusement s'appuyer sur cette obligation légale de ne pas communiquer de renseignements. À mon avis, cet argument va à l'encontre du but premier de l'article 19, qui est de ne pas communiquer des renseignements faisant partie de cette catégorie. Le législateur a mis l'accent sur cette non-communication, sans aucun doute pour protéger les relations intergouvernementales, à moins qu'une des exceptions énoncées au paragraphe 19(2), soit le consentement ou la publication des renseignements par un autre gouvernement, ne s'applique.
Je conviens avec l'avocate des intimés que le refus de communication prévu à l'article 26 est également impératif, à moins que les renseignements concernant une autre personne puissent être communiqués dans les circonstances prévues au paragraphe 8(2) de la Loi. Au nom du requérant, on fait valoir que, pour exercer de façon appropriée son pouvoir discrétionnaire de communiquer des renseignements au sujet d'une autre personne, le chef de l'institution fédérale concernée doit tenir compte de l'alinéa m) du paragraphe 8(2)15, et se faire une opinion quant à savoir si l'intérêt public doit l'emporter sur toute atteinte à la vie privée qui découlerait de la communication. Encore une fois, à mon avis, cet argument ignore l'objectif poursuivi par l'ensemble de l'article 8, c'est-à-dire de ne pas communiquer de renseignements au sujet d'autres personnes à quelqu'un qui en fait la demande en vertu de la Loi, à moins de motifs exceptionnels prévus au paragraphe 8(2). Je ne suis pas convaincu que chaque demande ayant trait à une autre personne doive être considérée au regard de l'alinéa m) de cette disposition avant que le responsable de l'institution oppose son refus.
Comme l'a fait remarquer l'avocate des intimés à l'audience, il ne faut pas se surprendre du fait que la plupart des renseignements du fichier 015, concernant des dossiers d'enquête plus anciens dont on a refusé la communication en l'espèce, sont des renseignements personnels au sujet de personnes autres que le requérant, ou qu'ils ne contiennent pas de renseignements personnels le concernant, ou du fait que certains des renseignements personnels à son sujet y figurent simplement en raison de sa participation professionnelle, en tant qu'avocat, avec d'autres personnes ou en leur nom.
En m'appuyant sur les explications écrites déposées ex parte en même temps que l'affidavit supplémentaire secret, j'ai examiné l'affidavit et les documents également déposés ex parte. J'ai examiné chacun des documents au regard des exemptions réclamées et des fondements invoqués. À mon avis, les renseignements contenus dans les documents ont été à bon droit classés dans les exemptions invoquées par le SCRS.
À l'audience, l'avocate des intimés a noté que, compte tenu de la classification des renseignements contenus dans le fichier 015, qu'on a refusé de communiquer, la Cour chargée du contrôle devait principalement s'attacher à évaluer les refus de communication en vertu de l'article 49. La totalité des renseignements qu'on a refusé de communiquer font dans chaque cas l'objet d'une exemption prévue à l'article 21 et une bonne partie d'entre eux font également l'objet de l'exemption prévue à l'alinéa 22(1)b). Comme nous l'avons déjà noté, ces deux exemptions exigent que la Cour, avant d'intervenir, en arrive à la conclusion "que le refus n'était pas fondé sur des motifs raisonnables". Ces exemptions, dont l'application est laissée à la discrétion du responsable relativement au préjudice causé, s'appliquent selon l'article 21 à des renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement de porter préjudice à la conduite des affaires internationales, à la défense du Canada et aux affaires de sécurité nationale, ou en vertu de l'alinéa 22(1)b ), à des renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement de nuire aux activités destinées à faire respecter les lois fédérales et provinciales, ou au déroulement d'enquêtes licites.
L'affidavit public de Robert Ian MacEwan, déposé au nom du SCRS et du solliciteur général, traite du préjudice vraisemblable qui serait causé aux sources d'information humaines ou techniques qui sont essentielles pour protéger les intérêts du Canada, aux cibles, c'est-à-dire aux personnes et aux organismes qui font l'objet d'une enquête, aux méthodes de communication et à la protection des renseignements, y compris des formalités internes. Agent de sécurité du SCRS ayant une longue expérience, MacEwan est fermement convaincu que la communication des renseignements refusés par le SCRS pourrait vraisemblablement porter atteinte aux efforts déployés par le Canada en vue de la détection, de la prévention ou de la répression des activités subversives ou hostiles au sens de l'article 21 de la Loi et que certains des renseignements non divulgués sont également des renseignements qui, s'ils étaient communiqués, risqueraient vraisemblablement de nuire aux activités destinées à faire respecter les lois fédérales et provinciales au sens de l'alinéa 22(1)b) de la Loi. Ces opinions sont plus élaborées dans l'affidavit supplémentaire secret déposé en l'espèce, mais il n'est pas nécessaire de les reprendre ici.
Le requérant fait valoir qu'il existe des raisons de ne pas accepter que l'affidavit public respecte l'obligation d'établir le risque vraisemblable de préjudice probable16. Parmi ces facteurs, on note l'ancienneté apparente de certains ou de la totalité des renseignements, qui résulte présumément des documents divulgués au requérant qui se rapportent à des événements ayant eu lieu il y a plus de 20 ou 25 ans. On fait instamment valoir qu'à moins que ces événements passés aient une importance actuelle pour les enquêtes en cours, on ne peut présumer du préjudice probable. En outre, on fait valoir que l'affidavit public qui a été déposé n'est qu'une simple clause de style, c'est-à-dire un document rédigé dans le même style que des affidavits déposés dans d'autres affaires. À mon avis, cela peut difficilement en soi porter atteinte aux évaluations dont fait état l'affidavit. Finalement, on fait valoir que l'affidavit public et le contre-interrogatoire de MacEwan font également ressortir son incertitude quant au préjudice qui pourrait être causé par le présumé effet mosaïque pouvant résulter du recoupement de divers renseignements communiqués, et qui pourrait être causé si les organisations qui existaient et les événements qui se sont produits il y a de nombreuses années n'ont plus d'importance aujourd'hui pour les enquêtes en cours.
À mon avis, l'incapacité de l'auteur de l'affidavit de préciser avec plus de certitude le préjudice particulier qui pourrait être causé ne porte pas sérieusement atteinte à son évaluation, une fois qu'il a énoncé le type de préjudice qui pourrait être causé aux sources d'information, aux cibles et aux opérations, si les renseignements étaient divulgués. Son affidavit public se termine sur ces paragraphes:
[traduction]
64. L'écoulement du temps et l'ancienneté des renseignements ne peuvent mener à la conclusion que leur communication ne causera aucun préjudice. Certaines sources peuvent être toujours actives. Quant aux sources inactives, leur sécurité pourrait être compromise ou elles pourraient être perdues pour l'avenir. Les cibles seraient également informées de l'étendue des renseignements dont on dispose sur elles.
65. La communication de renseignements qui révèlent les méthodes au moyen desquelles ces renseignements sont recueillis, comment les références sont codées, comment les renseignements sont recoupés ou extraits, et comment les renseignements de base sont analysés, causerait à mon avis un préjudice irréparable au processus d'enquête. Ces renseignements, s'ils sont communiqués en l'espèce, et ultérieurement dans des situations semblables, pourraient ultimement constituer un corpus de renseignements susceptibles de compromettre gravement l'efficacité du SCRS.
66. Il ne faut pas non plus sous-estimer ce que l'on peut appeler "l'effet mosaïque"; cet effet se produit quand une personne regroupe des renseignements n'ayant en apparence aucun lien entre eux et qui, pris individuellement, ne sont pas d'une grande importance, et les compare les uns avec les autres pour obtenir une perspective plus globale.
67. Il est souvent difficile de prévoir le préjudice qui sera causé quand des renseignements communiqués dans un contexte sont comparés à des renseignements disponibles dans un autre contexte.
À mon avis, ces derniers paragraphes, qui font référence à "l'effet mosaïque" mentionné dans le paragraphe précédent, ne traduisent pas l'incertitude de MacEwan à l'égard du risque de préjudice probable qu'entraînerait la divulgation d'autres renseignements. Ce risque, qui se fonde raisonnablement sur son expérience, est suffisamment documenté dans la partie susmentionnée de son affidavit concernant le préjudice probable et dans ses réponses données en contre-interrogatoire. En dernière analyse, c'est la seule preuve au dossier public dont soit saisie la Cour. Elle n'est pas contredite, et elle est renforcée par l'affidavit secret qui a été déposé ex parte . La Cour ne peut substituer son opinion à celle du SCRS ou à celle du solliciteur général au sujet de l'évaluation du risque vraisemblable de préjudice probable17. La seule preuve dont soit saisie la Cour, c'est-à-dire l'affidavit de MacEwan, appuie cette évaluation.
Dans les circonstances, je ne suis saisi d'aucune preuve qui m'amène à conclure que le refus de communiquer les renseignements contenus dans le fichier 015 et des renseignements connexes n'était pas fondé sur des motifs raisonnables. À mon avis donc, le refus du SCRS de communiquer les renseignements personnels demandés était autorisé et fondé sur des motifs raisonnables en vertu de l'article 21 et de l'alinéa 22(1)b).
Règlement des demandes de contrôle judiciaire
Pour les motifs énoncés ci-dessus, et par les ordonnances rendues le 21 novembre 1997, j'ai rejeté la demande faisant l'objet du dossier T-867-90 concernant le refus de la GRC de communiquer des renseignements personnels contenus dans le fichier 005, et le refus du MAE d'indiquer si des renseignements personnels existaient dans le fichier 040. J'ai également rejeté, par voie d'ordonnance, la demande concernant les refus opposés par le SCRS de faire état de l'existence de renseignements personnels dans le fichier 010, et de communiquer des renseignements supplémentaires contenus dans le fichier 015 ainsi que les renseignements connexes classés dans les "catégories de renseignements personnels" qui étaient tenus à l'époque par le SCRS.
Les ordonnances émises prévoient la remise à l'avocate des intimés des affidavits supplémentaires confidentiels et secrets et des pièces à l'appui qui ont été déposés ex parte dans les présentes instances, si aucun appel n'est interjeté de ma décision, à l'exception d'un appel interjeté contre l'ordonnance ayant trait aux dépens.
L'adjudication des dépens
Le requérant demande que les dépens lui soient adjugés, y compris les débours et les honoraires d'avocat, dans les deux instances, indépendamment de la partie de la demande T-638-91 ayant trait aux questions constitutionnelles visées par la Charte que Mme le juge Simpson a réglées antérieurement.
À l'article 52, la Loi prévoit l'adjudication des dépens de la façon suivante:
52. (1) Sous réserve du paragraphe (2), les frais et dépens sont laissés à l'appréciation de la Cour et suivent, sauf ordonnance contraire de la Cour, le sort du principal.
(2) Dans les cas où elle estime que l'objet du recours a soulevé un principe important et nouveau quant à la présente loi, la Cour accorde les frais et dépens à la personne qui a exercé le recours devant elle, même si cette personne a été déboutée de son recours.
Dans ses motifs du 31 mai 1996, réglant les arguments constitutionnels fondés sur la Charte, Mme le juge Simpson a exercé le pouvoir discrétionnaire qui lui est conféré au paragraphe 51(1) et n'a rendu aucune ordonnance quant aux dépens, notant que le requérant l'avait persuadée que l'article 51 de la Loi, prévoyant la tenue d'audiences à huis clos et la présentation d'éléments de preuve en l'absence d'une partie, restreignait l'exercice des droits garantis par l'alinéa 2b) de la Charte, mais qu'en dernière analyse, cet article se justifiait par l'article premier de la Charte. Elle a refusé d'adjuger les dépens en vertu du paragraphe 52(2) qui, à son avis, ne peut s'appliquer qu'à la présente étape, c'est-à-dire après le règlement de la demande de contrôle judiciaire fondée sur l'article 41.
Les parties s'entendent sur l'un des aspects des dépens, c'est-à-dire que les intimés doivent payer les frais engagés par le requérant pour ses déplacements à Ottawa et pour ses frais d'hébergement dans cette ville, à l'exception des frais qui se rapportent au deuxième contre-interrogatoire de M. MacEwan. Les intimés acceptent de payer ces frais, conformément aux directives du Conseil du Trésor compte tenu du fait qu'ils se sont prévalus de l'alinéa 51(2)b) de la Loi pour demander que l'instance soit entendue et réglée dans la région de la capitale nationale.
C'est à peu près tout ce sur quoi s'entendent les parties au sujet des dépens. Les intimés font instamment valoir que, s'ils ont gain de cause, ils devraient avoir droit aux dépens en vertu du paragraphe 52(1). À mon avis, compte tenu de la façon dont les choses se sont déroulées après le dépôt des demandes de contrôle judiciaire par le requérant, les parties ont partiellement gain de cause. Ce n'est qu'après le dépôt des demandes que la GRC a communiqué certains renseignements personnels contenus dans le fichier 005, et la partie la plus importante des documents communiqués par le SCRS ayant trait aux renseignements contenus dans le fichier 015 et aux renseignements connexes a été divulguée à M. Ruby uniquement en juillet 1992, soit plus de deux ans après le dépôt de la demande dans le dossier T-638-91. Dans les deux cas, on a affirmé que les derniers renseignements communiqués l'avaient été en raison de changements dans la politique de gestion des renseignements en vertu de la Loi mais, à mon avis, on ne peut nier que ces renseignements ont été communiqués parce que le requérant a entamé et poursuivi activement ces demandes de contrôle judiciaire. Il est vrai que ma décision rejette les deux demandes, mais il faut tenir compte du fait que certains renseignements ont été communiqués après le dépôt des demandes de contrôle. Donc, le rejet des demandes appuie les décisions de ne pas communiquer des renseignements supplémentaires, mais ce rejet accepte implicitement qu'au moment où ces demandes ont été déposées, on avait à tort refusé de communiquer à M. Ruby les renseignements que la GRC et le SCRS lui ont chacun communiqués par la suite. Dans les circonstances, je ne suis pas disposé à ordonner que les dépens soient adjugés aux intimés, c'est-à-dire à la Couronne.
Le recours du requérant a-t-il soulevé un principe important et nouveau quant à la Loi de façon que la Cour soit tenue de lui accorder les frais et dépens aux termes du paragraphe 52(2), en plus de lui avoir donné partiellement gain de cause? À deux égard, on fait valoir qu'un principe important et nouveau a effectivement été soulevé en l'espèce. Tout d'abord, les questions sur la validité constitutionnelle de l'article 51 ont mené à l'établissement d'un principe important et nouveau, c'est-à-dire qu'elles ont confirmé la validité constitutionnelle de cet article, ce qui, en retour, a confirmé la légitimité de la procédure antérieurement élaborée par la Cour pour l'examen des demandes de contrôle du refus de communiquer des renseignements, du moins dans les cas prévus à l'article 51 où l'on peut demander la tenue d'audiences à huis clos et le dépôt d'éléments de preuve en l'absence d'une partie, en raison de la nature délicate des renseignements que l'on veut soustraire à la communication. Au nom des intimés, on fait valoir que la question fondée sur la Charte est subsidiaire à la demande principale qui portait sur le caractère raisonnable des motifs invoqués pour refuser la communication et que, dans son ensemble, la demande en l'espèce ne soulève aucun point nouveau. À mon avis, cela ne reconnaît pas l'importance d'avoir établi la validité de l'article 51, ni l'importance de cette reconnaissance pour la procédure adoptée par la Cour dans le traitement des demandes de ce genre. En acceptant que la contestation constitutionnelle a soulevé une question importante et nouvelle pour la Cour, je ne me fonde pas sur les questions relatives à la Charte dans le dossier T-638-91, mais plutôt sur la mise en perspective de l'importance de la question relative à la Charte pour ces demandes en général, et pour d'autres demandes qui pourront faire intervenir les procédures élaborées pour traiter des refus de communication qui entraînent l'application de l'article 51.
Le deuxième aspect à l'égard duquel le requérant fait valoir qu'un principe important et nouveau ayant trait à la Loi a été soulevé porte sur la question de savoir si le responsable d'une institution fédérale a exercé le pouvoir discrétionnaire qui lui est conféré par le paragraphe 16(2) de façon inappropriée en refusant systématiquement d'indiquer si des renseignements personnels existent dans un fichier qui n'est pas désigné comme inconsultable en vertu de l'article 18 de la Loi. Les intimés laissent entendre que les demandes ne soulevaient absolument pas cette question, mais, à mon avis, ce point a manifestement été débattu eu égard aux refus opposés par le MAE et le SCRS à l'égard des fichiers 040 et 010 respectivement. Il est vrai que la Cour a auparavant analysé le refus d'indiquer l'existence de renseignements personnels dans un fichier18, et qu'elle a jugé que ce refus était autorisé par la Loi, mais la question de savoir si ce refus érigé en pratique constante est conforme au pouvoir discrétionnaire conféré par le paragraphe 16(2) de la Loi est à mon avis une question importante. Son règlement, dans un sens comme dans l'autre, établit un principe important pour ceux qui doivent s'acquitter des responsabilités que leur confère la Loi.
Dans les circonstances, je suis convaincu que ces demandes de contrôle judiciaire ont soulevé des principes importants et nouveaux quant à la Loi et que le requérant a droit à ses frais.
Étant donné que le requérant est avocat, les dépens qui lui seront adjugés seront limités aux débours et aux honoraires payés pour les services de l'avocate qui l'a représenté, plus particulièrement à l'audience et au cours du contre-interrogatoire des auteurs des affidavits. Certains tribunaux ont peut-être déjà accepté d'adjuger des dépens sur une base plus libérale à des avocats qui agissaient dans leur propre cause, mais c'est la décision de la Cour d'appel dans Davidson c. Canada (Procureur général)19, qui a statué que les dépens dans le cas d'un avocat qui se représente lui-même doivent être adjugés comme dans le cas d'un plaideur qui agit pour lui-même, c'est-à-dire de façon limitée, qui doit prévaloir. Dans cette affaire, l'avocat concerné se représentait lui-même devant la Cour. Ce n'est pas le cas en l'espèce où le requérant était représenté par un avocat"il est vrai"du même cabinet que lui. À mon avis, le requérant doit avoir droit aux honoraires qu'il a payés ou qui sont payables à l'avocat qui l'a représenté au cours d'une audience ou au cours de l'interrogatoire de l'auteur d'un affidavit.
Dans une ordonnance distincte émise au regard des deux instances, T-867-90 et T-638-91, la Cour accorde au requérant des frais comprenant les débours et tous les honoraires payés ou payables pour les services de l'avocat qui l'a représenté. L'ordonnance prévoit une mémoire de frais pour les deux demandes, étant donné qu'elles ont été entendues ensemble, à l'exception des débours qui sont autorisés pour chacune d'elles.
1 Voir Ruby c. Canada (Solliciteur général). [1996] 3 C.F. 134 (1re inst) et le jugement antérieur du juge Simpson à (1994), 22 C.R.R. (2d) 81 (C.F. 1re inst.).
2 Voir p. ex. Ternette c. Canada (Solliciteur général), [1992] 2 C.F. 75 (1re inst.), et également Congrès juif canadien c. Canada (Ministre de l'Emploi et de l'Immigration), [1996] 1 C.F. 268 (1re inst.), à la p. 277, concernant la Loi sur l'accès à l'information, L.R.C. (1985), ch. A-1.
3 Kelly c. Canada (Solliciteur général) (1992), 6 Admin. L.R. (2d) 54 (C.F. 1re inst.), à la p. 58, le juge Strayer, conf. par (1993), 13 Admin. L.R. (2d) 304 (C.A.F.). Voir également Congrès juif canadien, précité, note 2, aux p. 279 et 280, le juge suppléant Heald (C.F. 1re inst.) qui fait référence à des procédures semblables en vertu de la Loi sur l'accès à l'information, précitée, note 2.
4 [1989] 1 C.F. 47 (C.A.), aux p. 59 et 60.
5 L'art. 2 de la Loi dispose comme suit:
2. La présente loi a pour objet de compléter la législation canadienne en matière de protection des renseignements personnels relevant des institutions fédérales et de droit d'accès des individus aux renseignements personnels qui les concernent.
6 L'art. 12(1) de la Loi dispose comme suit:
12. (1) Sous réserve des autres dispositions de la présente loi, tout citoyen canadien et tout résident permanent, au sens de la Loi sur l'immigration, a le droit de se faire communiquer sur demande:
a) les renseignements personnels le concernant et versés dans un fichier de renseignements personnels;
b) les autres renseignements personnels le concernant et relevant d'une institution fédérale, dans la mesure où il peut fournir sur leur localisation des indications suffisamment précises pour que l'institution fédérale puisse les retrouver sans problèmes sérieux.
7 D'après l'art. 16(1), la disposition précise sur laquelle se fonde le refus doit être mentionnée, et la charge d'établir le bien-fondé du refus est prévue à l'art. 47.
8 Les art. 48 et 49 de la Loi disposent comme suit:
48. La Cour, dans les cas où elle conclut au bon droit de l'individu qui a exercé un recours en révision d'une décision de refus de communication de renseignements personnels fondée sur des dispositions de la présente loi autres que celles mentionnées à l'article 49, ordonne, aux conditions qu'elle juge indiquées, au responsable de l'institution fédérale dont relève les renseignements d'en donner communication à l'individu; la Cour rend une autre ordonnance si elle l'estime indiqué.
49. Dans les cas où le refus de communication des renseignements personnels s'appuyait sur les articles 20 ou 21 ou sur les alinéas 22(1)b) ou c) ou 24a), la Cour, si elle conclut que le refus n'était pas fondé sur des motifs raisonnables, ordonne, aux conditions qu'elle juge indiquées, au responsable de l'institution fédérale dont relève les renseignements d'en donner communication à l'individu qui avait fait la demande; la Cour rend une autre ordonnance si elle l'estime indiqué.
9 Voir Ternette c. Canada (Solliciteur général), précité, note 2, à la p. 106.
10 [1988] 3 C.F. 336 (1re inst.).
11 Les art. 22(1)a) et 27 disposent comme suit:
22. (1) Le responsable d'une institution fédérale peut refuser la communication des renseignements personnels demandés en vertu du paragraphe 12(1):
a) soit qui remontent à moins de vingt ans lors de la demande et qui ont été obtenus ou préparés par une institution fédérale, ou par une subdivision d'une institution, qui constitue un organisme d'enquête déterminé par règlement, au cours d'enquêtes licites ayant trait:
(i) à la détection, la prévention et la répression du crime,
(ii) aux activités destinées à faire respecter les lois fédérales ou provinciales,
(iii) aux activités soupçonnées de constituer des menaces envers la sécurité du Canada au sens de la Loi sur le Service canadien du renseignement de sécurité;
. . .
27. Le responsable d'une institution fédérale peut refuser la communication des renseignements personnels demandés en vertu du paragraphe 12(1) qui sont protégés par le secret professionnel qui lie un avocat à son client.
12 L'accès à des renseignements protégés par le secret professionnel qui lie un avocat à son client en vertu de la Loi sur l'accès à l'information est discuté par le juge suppléant Heald dans l'arrêt Congrès juif canadien c. Canada (Ministre de l'Emploi et de l'Immigration), précité, note 2, aux p. 291 à 298.
13 [1989] 1 C.F. 244 (1re inst.).
14 Les art. 19, 21, 22(1)b) et 22 sont rédigés dans les termes suivants: (L'art. 22(1)a) est déjà reproduit à la note 11 ci-dessus).
19. (1) Sous réserve du paragraphe 2, le responsable d'une institution fédérale est tenu de refuser la communication des renseignements personnels demandés en vertu du paragraphe 12(1) qui ont été obtenus à titre confidentiel:
a) des gouvernements des États étrangers ou de leurs organismes;
b) des organisations internationales d'États ou de leurs organismes;
c) des gouvernements provinciaux ou de leurs organismes;
d) des administrations municipales ou régionales constituées en vertu de lois provinciales ou de leurs organismes.
(2) Le responsable d'une institution fédérale peut donner communication des renseignements personnels visés au paragraphe (1) si le gouvernement, l'organisation, l'administration ou l'organisme qui les a fournis:
a) consent à la communication;
b) rend les renseignements publics.
. . .
21. Le responsable d'une institution fédérale peut refuser la communication des renseignements personnels demandés en vertu du paragraphe 12(1) dont la divulgation risquerait vraisemblablement de porter préjudice à la conduite des affaires internationales, à la défense du Canada ou d'États alliés ou associés avec le Canada, au sens du paragraphe 15(2) de la Loi sur l'accès à l'information, ou à ses efforts de détection, de prévention et de répression d'activités hostiles ou subversives, au sens du paragraphe 15(2) de la même loi, notamment les renseignements visés à ses alinéas 15(1)a) à (i). [Nota: L'art. 15 de la Loi sur l'accès à l'information donne des exemples de renseignements se rapportant aux affaires internationales et à la défense, et l'art. 15(2) définit les expressions "défense du Canada ou d'États alliés ou associés avec le Canada" et "activités hostiles ou subversives".]
22. (1) Le responsable d'une institution fédérale peut refuser la communication des renseignements personnels demandés en vertu du paragraphe 12(1):
. . .
b) soit dont la divulgation risquerait vraisemblablement de nuire aux activités destinées à faire respecter les lois fédérales et provinciales ou au déroulement d'enquêtes licites, notamment:
(i) des renseignements relatifs à l'existence ou à la nature d'une enquête déterminée,
(ii) des renseignements qui permettraient de remonter à une source de renseignements confidentielle,
(iii) des renseignements obtenus ou préparés au cours d'une enquête;
. . .
26. Le responsable d'une institution fédérale peut refuser la communication des renseignements personnels demandée en vertu du paragraphe 12(1) qui portent sur un autre individu que celui qui fait la demande et il est tenu de refuser cette communication dans les cas où elle est interdite en vertu de l'article 8.
(2) Sous réserve d'autres lois fédérales, la communication des renseignements personnels qui relève d'une institution fédérale est autorisée dans les cas suivants:
. . .
m) communication à toute autre fin dans les cas où, de l'avis du responsable de l'institution:
(i) des raisons d'intérêt public justifieraient nettement une éventuelle violation de la vie privée,
(ii) l'individu concerné en tirerait un avantage certain.
16 Voir Canada Packers c. Canada, précité, note 4.
17 Voir Ternette, précité, note 2, à la p. 106.
18 Voir p. ex. Zanganeh c. Canada, précité, note 13.
19 [1989] 2 C.F. 341 (C.A.).