A-756-96
Sa Majesté la Reine du chef du Canada, le ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien et le ministre des Finances (appelants) (défendeurs)
c.
Le chef Victor Buffalo agissant en son nom et au nom de tous les membres de la Nation et de la Bande des Indiens Samson et la Bande et la Nation des Indiens Samson (intimés) (demandeurs)
A-757-96
Sa Majesté la Reine du chef du Canada (appelante) (défenderesse)
c.
Le chef Jerome Morin agissant en son nom et au nom de tous les membres de la Bande des Indiens Enoch et des résidents de la réserve no 135 de Stony Plain (intimés) (demandeurs)
A-758-96
Sa Majesté la Reine du chef du Canada, monsieur Thomas R. Siddon, ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien et monsieur Donald Mazankowski, ministre des Finances (appelants) (défendeurs)
c.
Le chef John Ermineskin, Lawrence Wildcat, Gordon Lee, Art Littlechild, Maurice Wolfe, Curtis Ermineskin, Gerry Ermineskin, Earl Ermineskin, Rick Wolfe, Ken Cutarm, Brian Lee, Lester Fraynn, respectivement chef et conseillers élus de la Bande et de la Nation des Indiens Ermineskin, agissant en leur nom et au nom de tous les membres de la Bande et de la Nation des Indiens Ermineskin (intimés) (demandeurs)
Répertorié: Nation et Bande des Indiens Samsonc. Canada (C.A.)
Cour d'appel, juges Stone, Desjardins et McDonald, J.C.A."Ottawa, 24, 25 septembre et 27 octobre 1997.
Pratique — Communications privilégiées — Paramètres du droit de la Couronne de revendiquer un privilège à l'égard des communications entre avocat et client dans le contexte du rapport de nature fiduciaire existant entre la Couronne et les Indiens en ce qui a trait à la cession en 1946 de droits sur les ressources de pétrole et de gaz situées sur des terres des réserves.
Couronne — Fiducies — Peuples autochtones — L'intérêt des bandes indiennes à titre de bénéficiaires des arrangements de nature fiduciaire conclus avec la Couronne justifie la communication de tout document de la nature de conseils juridiques reçus par la Couronne dans l'administration des ressources de pétrole et de gaz cédées et situées sur des terres des réserves ainsi que des revenus en découlant.
Peuples autochtones — Revendication d'un privilège par la Couronne dans des actions pour violation de fiducie intentées par des bandes indiennes relativement à la gestion par la Couronne des ressources de pétrole et de gaz et des revenus en découlant en ce qui concerne des terres situées sur des réserves et cédées par trois bandes — On a ordonné la communication de documents à l'égard desquels est revendiqué le privilège concernant les conseils juridiques, compte tenu d'un rapport particulier de nature fiduciaire existant entre la Couronne et les Indiens — La communication a été ordonnée dans le cas des documents concernant les programmes et les services de la Couronne, notamment lorsqu'ils font référence aux ressources de pétrole et de gaz ou aux fonds qui en proviennent.
La Couronne a revendiqué le privilège visant les communications entre procureur et client à l'égard de documents mentionnés dans des affidavits de documents qui ont été déposés dans des actions concernant diverses revendications relatives à des fautes qui auraient été commises par la Couronne dans la gestion et l'exploitation des ressources de pétrole et de gaz situées sur des terres des réserves cédées à Sa Majesté en 1946, dans la gestion des revenus en découlant et dans le financement de programmes et de services. D'énormes sommes d'argent sont en cause.
Il s'agissait d'un appel et d'un appel incident interjetés contre deux ordonnances du juge responsable de la gestion de l'instance, la première traitant des documents juridiques visés par le privilège revendiqué par la Couronne et la deuxième concernant l'application de son ordonnance précédente.
L'affaire portait principalement sur les paramètres du droit des appelants de revendiquer un privilège à l'égard des communications entre avocat et client dans le contexte du rapport existant entre les appelants et les intimés, compte tenu des décisions rendues par la Cour suprême du Canada dans les affaires Bande indienne de la rivière Blueberry c. Canada (Ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien), Bande indienne de St. Mary's c. Cranbrook (Ville) et R. c. Van der Peet.
Les appelants ont proposé une application stricte du principe de la fiducie compte tenu du rapport de nature fiduciaire existant entre la Couronne et les Indiens. Ils ont soutenu que, comme la Couronne représentait beaucoup d'intérêts à des titres divers, les documents à l'égard desquels le privilège était revendiqué ne devraient pas être divulgués à moins qu'ils n'aient été obtenus par la Couronne dans l'administration du "patrimoine" ou dans l'exercice de ses obligations à titre de "fiduciaire" dans l'intérêt exclusif ou principal des bandes intimées. Les bandes favorisaient une application large du principe de la fiducie. À leur avis, elles devaient seulement établir à première vue qu'elles étaient bénéficiaires d'une fiducie ou d'une autre obligation fiduciaire et que les documents se rapportaient aux questions en litige. En ce sens, les intimés ont soutenu que les obligations fiduciaires de la Couronne exigeaient manifestement la divulgation de tout document qui avait des répercussions directes ou importantes sur l'administration de leurs biens ou le bien-fondé de l'administration par la Couronne de la fiducie des intimés, et qui se rapportait directement à une question dans le contexte du présent litige.
Arrêt: il convient de rejeter l'appel.
Dans l'arrêt Bande indienne de la rivière Blueberry, le juge Gonthier, au nom de la majorité, a précisé, entre autres, qu'il ne fallait pas interpréter ses motifs comme ayant pour effet d'assimiler les fiducies visant des terres indiennes aux fiducies en common law. Bien que la Cour suprême du Canada doive encore définir la nature et la portée véritables du rapport fiduciaire particulier existant entre la Couronne et les Indiens, il semblerait que, dans le contexte d'une fiducie visant les terres indiennes, les effets d'une "véritable" fiducie sont généralement applicables.
D'un côté, il y avait le privilège revendiqué par la Couronne à l'égard des documents juridiques à divers titres; de l'autre côté, il y avait l'affirmation des droits des intimés, c'est-à-dire le droit des intimés de demander l'accès à ces documents juridiques, qui prenait naissance dans le rapport de nature fiduciaire créé par les cessions. La Couronne ne pouvait pas revendiquer de privilège à l'égard des documents qui se rapportaient aux biens à gérer lorsqu'elle agissait uniquement à titre de fiduciaire en ce qui concerne les biens des intimés à gérer. Elle le pouvait si, au sujet du même document, elle pouvait réussir à revendiquer avec succès d'autres intérêts. Une fois que ces deux valeurs ont été bien évaluées, tout doute doit être dissipé en vertu des principes établis par la Cour suprême du Canada dans l'arrêt Descôteaux et autre c. Mierzwinski (tout litige devrait être résolu de manière à favoriser la protection de la confidentialité). Ainsi, pour les fins de la communication des documents de la nature de conseils juridiques qui concernent l'administration des ressources minérales cédées, ou la gestion des revenus en découlant, ou la mise en œuvre de programmes et la prestation de services examinés en rapport avec les droits sur les ressources de pétrole et de gaz, les bandes et nations intimées seront traitées de façon comparable aux bénéficiaires d'une fiducie privée et elles pourront avoir accès aux conseils juridiques qui ont été obtenus par la Couronne à titre de "fiduciaire". La raison en est qu'en tant que bénéficiaires d'une modification d'une fiducie visant des terres indiennes, les intimées ont intérêt à prendre connaissance de ces conseils, au même titre que la Couronne, qui est responsable de l'administration et de la gestion des ressources minérales et des revenus tirés de ces ressources au profit exclusif des bandes et nations intimées.
Cela irait à l'encontre de la nature du processus que d'exclure les documents qui appartiennent "par déduction nécessaire" à la fiducie visant les terres indiennes puisque, par définition, ils sont nécessairement reliés aux biens à gérer. Le critère de l'intérêt exclusif ou principal proposé par les appelants était trop strict vu l'intention des parties à l'époque des cessions de 1946: "définitivement, en fiducie, pour cession, . . . à celui ou à ceux, et aux conditions, que le gouvernement . . . jugera les plus favorables à notre bien-être et à celui de notre peuple". La production des documents se rapportant directement aux coupures de programmes et de services qui seraient survenues étant donné les revenus des biens à administrer est indispensable à la poursuite des actions. Ils faisaient partie de l'image d'ensemble de l'administration de la fiducie visant les terres indiennes en ce qui a trait à la conduite du fiduciaire durant son administration.
lois et règlements
Loi constitutionnelle de 1982, annexe B, Loi de 1982 sur le Canada, 1982, ch. 11 (R.-U.) [L.R.C. (1985), appendice II, no 44], art. 35.
Loi sur le pétrole et le gaz des terres indiennes, L.R.C. (1985), ch. I-7.
Loi sur les Indiens, L.R.C. (1985), ch. I-5.
Règles de la Cour fédérale, C.R.C., ch. 663, Règle 448 (mod. par DORS/90-846, art. 15), 450 (mod., idem).
jurisprudence
décisions appliquées:
Bande indienne de la rivière Blueberry c. Canada (Ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien), [1995] 4 R.C.S. 344; (1995), 130 D.L.R. (4th) 193; [1996] 2 C.N.L.R. 25; 190 N.R. 89; Bande indienne de St. Mary's c. Cranbrook (Ville), [1997] 2 R.C.S. 657; (1997), 147 D.L.R. (4th) 385; R. c. Van der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507; (1996), 80 B.C.A.C. 81; 200 N.R. 1; 130 W.A.C. 81.
décision examinée:
Guerin et autres c. La Reine et autre, [1984] 2 R.C.S. 335; (1984), 13 D.L.R. (4th) 321; [1984] 6 W.W.R. 481; 59 B.C.L.R. 301; [1985] 1 C.N.L.R. 120; 20 E.T.R. 6; 55 N.R. 161; 36 R.P.R. 1.
décisions citées:
R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075; (1990), 70 D.L.R. (4th) 385; [1990] 4 W.W.R. 410; 46 B.C.L.R. (2d) 1; 56 C.C.C. (3d) 263; [1990] 3 C.N.L.R. 160; 111 N.R. 241; Fales et autres c. Canada Permanent Trust Co., [1977] 2 R.C.S. 302; (1976), 70 D.L.R. (3d) 257; [1976] 6 W.W.R. 10; 11 N.R. 48; Descôteaux et autre c. Mierzwinski, [1982] 1 R.C.S. 860; (1982), 141 D.L.R. (3d) 590; 70 C.C.C. (2d) 385; 28 C.R. (3d) 289; 1 C.R.R. 318; 44 N.R. 462.
doctrine
Oosterhoff, A. H. and E. E. Gillese. A.H. Oosterhoff: Text, Commentary and Cases on Trusts, 4th ed. Toronto: Carswell, 1992.
Waters, D. W. M. Law of Trusts in Canada, 2nd ed. Toronto: Carswell, 1984.
APPEL et appel incident formés contre des ordonnances du juge responsable de la gestion de l'instance (Nation et Bande des Indiens Samson c. Canada, [1996] 2 C.F. 528; (1996), 110 F.T.R. 96 (1re inst.), et Buffalo et autres c. Canada (Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien) et autres (1996), 119 F.T.R. 161 (C.F. 1re inst.) suivant la décision rendue par notre Cour dans Nation et Bande des Indiens Samson c. Canada, [1995] 2 C.F. 762; (1995), 125 D.L.R. (4th) 294; [1995] 3 C.N.L.R. 18; 184 N.R. 139 (C.A.), infirmant Bande des Indiens Samson c. Canada, [1994] F.C.J. no 1448 (1re inst.) (QL), portant sur les paramètres du droit de la Couronne de revendiquer un privilège à l'égard des communications entre avocat et client dans le contexte du rapport de nature fiduciaire existant entre les appelants et les intimés. Appel et appel incident rejetés.
avocats:
Barbara S. Ritzen, Douglas B. Titosky, Cara Stelmack et William J. Blain pour les appelants.
Edward H. Molstad, c.r., et James O'Reilly pour l'intimée la Bande des Indiens Samson.
Maria A. Morellato pour l'intimée la Bande des Indiens Ermineskin.
procureurs:
Le sous-procureur général du Canada pour les appelants.
Parlee McLaws, Edmonton, pour l'intimée la Bande des Indiens Samson.
Blake, Cassels & Graydon, Vancouver, pour l'intimée la Bande des Indiens Ermineskin.
Ce qui suit est la version française des motifs du jugement rendus par
Le juge Desjardins, J.C.A.: Il s'agit d'un appel interjeté contre deux ordonnances du juge MacKay. La première, en date du 20 mars 1996 [[1996] 2 C.F. 528], traite des documents juridiques visés par le privilège revendiqué par les appelants (la Couronne). La deuxième, en date du 10 septembre 1996 [(1996), 119 F.T.R. 161], concerne l'application de son ordonnance précédente en date du 20 mars 1996. Les intimés, à leur tour, ont interjeté un appel incident contre les deux ordonnances du juge MacKay. Ces deux ordonnances ont été rendues dans le contexte de conférences préalables à l'instruction tenues en vertu du système de gestion des instances.
Le présent appel et le présent appel incident portent principalement sur les paramètres du droit des appelants de revendiquer un privilège à l'égard des communications entre avocat et client dans le contexte du rapport existant entre les appelants et les intimés.
La nature de l'instance
Les intimés ont intenté des actions contre la Couronne pour violation de fiducie ou d'obligations fiduciaires découlant de la gestion, par la Couronne, des ressources de pétrole et de gaz situées sur des terres des réserves cédées par les trois bandes indiennes intimées à la Couronne en 1946 (les questions relatives au pétrole et au gaz), de l'administration, par la Couronne, des fonds perçus sous forme de redevances ou d'autres revenus tirés de la concession ou de la vente des ressources de pétrole et de gaz ainsi cédées (les questions relatives à la gestion des sommes d'argent) et de la prestation, par la Couronne, de programmes et de services aux bandes intimées (les questions relatives aux programmes et aux services).
La présumée fiducie et les présumées obligations fiduciaires découlent du Traité no 6 de 1876 et de cessions subséquentes au moyen desquels les bandes intimées et leurs ancêtres ont cédé à la Couronne leurs droits sur les ressources minérales de pétrole et de gaz. Les terres faisaient partie des réserves indiennes qui avaient été mises de côté au bénéfice des bandes intimées, dont la Réserve no 138A du lac Pigeon, qui a été mise de côté au bénéfice des bandes intimées et à celui d'autres bandes indiennes. Depuis lors, le Parlement du Canada a adopté différentes lois, dont diverses versions de la Loi sur les Indiens1 et la Loi sur le pétrole et le gaz des terres indiennes2 et leurs règlements d'application, en ce qui concerne la gestion, l'administration et le contrôle des ressources de pétrole et de gaz ainsi que des redevances, des paiements et des fonds qui en sont tirés, au bénéfice des bandes indiennes.
Les fonds et les redevances découlant de la cession des droits des intimés sur les ressources de pétrole et de gaz sont incroyables. Qu'il suffise de dire qu'au 31 mars 1989, il y avait environ 744 millions de dollars au titre des "deniers versés aux comptes de capital" des Indiens dans le Fonds consolidé du revenu, dont 90 pour 100 découlaient de la production de pétrole et de gaz sur la Réserve indienne du lac Pigeon3 . Il va sans dire que les intérêts en jeu sont considérables.
L'instance qui a mené au présent appel et au présent appel incident pourrait se résumer ainsi. Comme l'exige le paragraphe 448(1) des Règles de la Cour fédérale [C.R.C., ch. 663 (mod. par DORS/90-846, art. 15)], la Couronne a déposé ses affidavits de documents relativement aux actions des intimés. Conformément au paragraphe 448(2) [mod., idem], la Couronne a indiqué, dans des listes séparées, les documents à l'égard desquels le privilège était revendiqué. Les intimés ont, par voie de requête, demandé une ordonnance exigeant la production des documents à l'égard desquels la Couronne avait revendiqué un privilège. Par ordonnance en date du 9 septembre 1994, le juge MacKay a ordonné à la Couronne de déposer un affidavit modifié des documents, conformément aux Règles 448 et 450 [mod., idem] des Règles de la Cour fédérale, mentionnant cinq catégories de documents à l'égard desquels le privilège avait été revendiqué par la Couronne et il a formulé des directives relativement à la production de documents dans chacune de ces catégories. Aux fins du présent appel, les seuls documents donnant lieu au litige sont de la nature de conseils juridiques et sont visés par le privilège revendiqué relativement aux communications entre avocat et client.
Il a été interjeté appel de l'ordonnance de septembre du juge MacKay et l'appel a été accueilli en partie. Devant la Cour d'appel, les intimés ont prétendu que le rapport spécial de nature fiduciaire qui existe entre la Couronne et les Indiens empêchait la Couronne de revendiquer le privilège à l'égard de documents de la nature de conseils juridiques. Les intimés ont invoqué le "principe de la fiducie" en vertu duquel aucun privilège n'est relié aux communications entre avocat et le fiduciaire plutôt que les bénéficiaires qui ont un intérêt conjoint avec le fiduciaire en matière de communications.
Dans une décision en date du 12 mai 19954, notre Cour a conclu que le principe de la fiducie ne pouvait pas s'appliquer aux "fiducies de la Couronne", comme celle en litige, de la même manière et dans la même mesure que s'il s'agissait d'une fiducie privée. Après avoir analysé le degré d'applicabilité du principe de la fiducie compte tenu de l'existence admise d'un rapport fiduciaire à première vue entre la Couronne et les Indiens, la Cour a conclu qu'il n'était pas possible, à l'étape de l'enquête préalable, d'évaluer précisément quels documents ou catégories de documents pourraient être produits conformément à une "fiducie de la Couronne". L'affaire a été renvoyée au juge responsable de la gestion de l'instance afin que les intimés puissent contester la revendication de privilège pour chaque document en n'oubliant pas, comme le suggère la Cour suprême du Canada dans l'arrêt Descôteaux et autre c. Mierzwinski5 , que tout litige devrait être résolu de manière à favoriser la protection de la confidentialité. Je reviendrai plus loin à la décision de notre Cour plus en détail.
Les ordonnances faisant l'objet d'un appel et d'un appel incident
Compte tenu des principes adoptés dans la décision de notre Cour en date du 12 mai 1995, les parties ont comparu de nouveau devant le juge MacKay afin de présenter d'autres arguments concernant la divulgation de documents de la nature de conseils juridiques. Dans l'intervalle, la Cour suprême du Canada a rendu sa décision dans l'affaire Bande indienne de la rivière Blueberry c. Canada (Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien)6. Le 20 mars 1996, après avoir pris en considération les motifs exposés par le juge Gonthier, au nom de la majorité7, dans l'arrêt Bande indienne de la rivière Blueberry, le juge responsable de la gestion de l'instance a rendu l'ordonnance suivante8:
1. Pour les fins de l'enquête préalable, la Couronne produira tous les documents qui sont de la nature de conseils juridiques, visés jusqu'ici par le privilège revendiqué mais non spécifiquement en vertu du privilège des communications liées à une instance, ayant trait à l'administration ou à l'exécution des responsabilités de la Couronne en sa qualité de fiduciaire au profit des bandes demanderesses et de leurs membres en raison de la cession consentie à Sa Majesté par les demandeurs, en 1946, de leurs droits miniers concernant les ressources de pétrole et de gaz situées sur les terres des réserves, notamment les responsabilités de la Couronne ayant trait:
a) à la gestion des ressources de pétrole et de gaz;
b) à l'administration des fonds perçus sous forme de redevances ou d'autres revenus tirés des ressources de pétrole et de gaz;
c) à l'établissement ou à l'application de programmes et à la prestation de services sous l'égide de la Couronne lorsque les conseils demandés ou reçus font référence aux ressources minérales cédées par les demandeurs ou aux revenus tirés de ces ressources.
2. La présente ordonnance ne s'étend pas aux documents de nature générale visés par le privilège des conseils juridiques et qui, expressément ou implicitement, ne portent pas sur le rapport spécial de nature fiduciaire créé par les cessions.
Encore dans le contexte du système de gestion des instances, les parties ont comparu à une autre audience durant laquelle elles ont présenté au juge responsable de la gestion de l'instance des listes de documents visés par le privilège revendiqué9 et lui ont demandé d'indiquer lesquels de ces documents pouvaient être produits compte tenu des principes énoncés dans l'ordonnance du 20 mars 1996. Dans une ordonnance en date du 10 septembre 1996, le juge MacKay a conclu que les documents suivants mentionnés dans la liste d'échantillons pouvaient être produits10:
A. Les documents se rapportant expressément à l'administration des responsabilités de la Couronne relativement au "patrimoine" ou à l'objet du rapport fiduciaire, c'est-à-dire les droits sur les ressources de pétrole et de gaz cédés par les demandeurs en 1946 ou les fonds qui en sont tirés et qui sont détenus pour les bandes demanderesses;
B. Quoique de nature générale, les documents ne font pas expressément référence au "patrimoine" mais sont considérés, par déduction nécessaire, comme se rapportant à l'administration du "patrimoine" ou de l'objet du rapport fiduciaire, et notamment:
1) le document joint ou incorporé par renvoi à un autre document pouvant être produit,
2) le document portant expressément ou implicitement sur le "patrimoine" qui a été obtenu ou demandé à la suite des questions posées par les demandeurs au sujet de l'administration de leurs droits sur le "patrimoine",
3) le document renvoyant à la création ou à la gestion par une bande demanderesse d'un fonds en fiducie créé grâce à des fonds détenus par la Couronne pour la bande,
4) le document ayant trait à l'administration du "patrimoine" mais qui ne fait pas expressément référence aux demandeurs, qui sont les bénéficiaires, par exemple la réserve de Pigeon Lake ou les droits sur les ressources de pétrole ou de gaz ou les revenus qui en sont tirés,
5) le document qui, bien que de nature générale et sans référence expresse au "patrimoine" ni aux demandeurs, renvoie à l'application de la Loi sur le pétrole et le gaz des terres indiennes ou de son règlement d'application (les documents visant l'application de ces textes à des tiers et ceux portant sur des projets de modifications législatives sont exclus),
6) le document concernant les droits d'une autre bande qui est par la suite expressément rattaché à l'administration du "patrimoine" des demandeurs.
C. Enfin, les documents concernant les programmes et les services, fournis en vertu d'autres pouvoirs et responsabilités de la Couronne, dans lesquels la détermination de ces responsabilités est examinée en tenant expressément compte de la richesse comparée des demandeurs en raison de leurs droits sur le "patrimoine" de la fiducie.
À l'annexe B de sa décision, chaque document de l'échantillon était accompagné d'une indication de l'endroit où il se trouvait en ce qui concerne sa classification et sa production.
La Couronne conteste devant notre Cour l'ordonnance du 20 mars 1996. Quant à l'ordonnance du 10 septembre 1996, la Couronne prétend que le juge responsable de la gestion de l'instance a commis une erreur en ordonnant que les documents se trouvant dans les catégories B1, B2, B3, B5, B6 et C devraient être produits. Elle ne s'oppose pas à la catégorie A, si ce n'est pour dire que certains documents n'en font pas partie. Les intimés interjettent un appel incident contre les ordonnances du 20 mars 1996 et du 10 septembre 1996, dans la mesure où elles empêchent la production des documents qui traitent de propositions de modifications législatives ou de conseils généraux relativement à l'administration des fonds des Indiens ou des ressources de pétrole et de gaz des Indiens. Même s'ils ne mentionnent pas précisément l'"objet" du rapport fiduciaire, ces derniers documents, selon les intimés, traitent directement ou par déduction nécessaire des obligations fiduciaires de la Couronne.
Les positions des parties à l'appel et l'appel incident
Devant notre Cour, les appelants proposent une application stricte du principe de la fiducie compte tenu du rapport de nature fiduciaire existant entre la Couronne et les Indiens. D'après les appelants, comme la Couronne représente beaucoup d'intérêts à des titres divers, les documents à l'égard desquels le privilège est revendiqué ne devraient pas être divulgués à moins qu'ils n'aient été obtenus par la Couronne dans l'administration du "patrimoine" ou dans l'exercice de ses obligations à titre de "fiduciaire" dans l'intérêt exclusif ou principal des bandes intimées.
Les bandes intimées favorisent une application large du principe de la fiducie compte tenu du rapport de nature fiduciaire existant entre les Indiens et la Couronne. Selon les intimés, celui qui revendique doit établir seulement à première vue qu'il bénéficie d'une fiducie ou d'une autre obligation fiduciaire et que les documents se rapportent aux questions en litige. En ce sens, les intimés soutiennent que les obligations fiduciaires de la Couronne exigent manifestement la divulgation de tout document qui a des répercussions directes ou importantes sur l'administration de leurs biens ou le bien-fondé de l'administration par la Couronne de la fiducie des intimés et qui se rapporte directement à une question dans le contexte du présent litige.
Analyse
D'abord, il faut examiner la décision rendue par notre Cour le 12 mai 1995 en tenant compte des arrêts récents de la Cour suprême du Canada Bande indienne de la rivière Blueberry c. Canada (Ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien)11; Bande indienne de St. Mary's c. Cranbrook (Ville)12; et R. c. Van der Peet13.
Dans sa décision du 12 mai 1995, notre Cour a jugé que, pour que le principe de la fiducie s'applique à l'étape de l'enquête préalable d'une action pour violation d'une obligation dans l'administration d'une fiducie, il fallait satisfaire à deux conditions. Premièrement, il faut présenter une preuve à première vue de l'existence du rapport fiduciaire allégué. Deuxièmement, les documents qui appartiendraient aux bénéficiaires doivent être des documents obtenus ou préparés par le fiduciaire dans l'administration de la fiducie et dans l'exercice de ses fonctions de fiduciaire14.
Compte tenu du rapport très particulier qui lie la Couronne aux Indiens et du fait que la Couronne doit être tenue au respect "d'une norme élevée"celle d'agir honorablement"dans ses rapports avec les peuples autochtones"15, la Cour était disposée à reconnaître que, peu importe la nature exacte du rapport existant entre la Couronne et les Indiens, il pourrait être considéré à première vue comme un rapport de nature fiduciaire aux fins de l'application du principe de la fiducie à l'étape de l'enquête préalable. Toutefois, la Cour s'est intéressée à la deuxième condition.
La Cour était d'avis que les règles et les pratiques élaborées relativement à la fiducie privée ne s'appliquaient pas automatiquement aux "fiducies de la Couronne" comme celle dont il s'agit en l'espèce. Elle l'a expliqué de la façon suivante16 :
Il est bien établi en droit qu'en présence d'un rapport fiduciaire, aucun privilège protégeant les communications entre l'avocat et le fiduciaire ne peut être opposé aux bénéficiaires qui ont un intérêt conjoint avec le fiduciaire dans l'objet des communications. Cette question a été analysée récemment par le juge Lederman, dans l'affaire Re Ballard Estate:
[traduction] Les deux avocats ont reconnu le principe selon lequel les communications entre un exécuteur ou un fiduciaire et un avocat ne sont pas protégées par un privilège opposable aux bénéficiaires qui font valoir leurs droits en vertu du testament ou de la fiducie. La raison d'être de ce principe a été énoncée dans l'extrait classique du jugement de Lord Wrenbury dans l'affaire O'Rourke v. Darbishire, [1920] A.C. 581, pp. 626 et 627, [1920] All E.R. Rep. 1 (Ch. des lords):
Si le demandeur a raison d'affirmer qu'il est un bénéficiaire, et si les documents sont des documents appartenant aux exécuteurs en cette qualité, il a le droit d'avoir accès aux documents qu'il désire examiner en vertu de son droit que les jugements en l'espèce ont qualifié de droit propriétal. Le bénéficiaire est autorisé à consulter tous les documents de la fiducie parce que ce sont des documents de la fiducie et parce qu'il est un bénéficiaire. En ce sens, ils lui appartiennent. Qu'une action soit intentée ou non, il a le droit d'y avoir accès. Ce droit n'a aucun rapport avec la divulgation de documents. Le droit à la divulgation de documents est le droit de voir des documents appartenant à quelqu'un d'autre. Le droit propriétal est un droit d'accès aux documents qui nous appartiennent. Aucune question relative au privilège du secret professionnel ne saurait être en cause en l'espèce. Les documents contenant des conseils professionnels reçus par les exécuteurs en leur qualité de fiduciaires contiennent des conseils reçus par les fiduciaires au nom des bénéficiaires et ces derniers ont le droit de les consulter parce qu'ils sont bénéficiaires.
. . .
Si l'on se reporte aux motifs du juge Lederman dans l'affaire Re Ballard Estate, le fondement du principe de la fiducie est la présupposition, dans le cas des fiducies privées, que les conseils juridiques demandés par le fiduciaire appartiennent aux bénéficiaires "parce que la véritable raison pour laquelle les services de l'avocat ont été retenus et ses conseils ont été reçus par les fiduciaires était la bonne administration de la succession, dans l'intérêt de tous les bénéficiaires qui bénéficient ou peuvent bénéficier du testament ou de la fiducie."
Cette présupposition ne peut s'appliquer aux "fiducies" de la Couronne. La Couronne ne saurait être un "fiduciaire" ordinaire. Elle agit à plusieurs titres et elle représente de nombreux intérêts, dont certains sont nécessairement opposés. Non seulement agit-elle au nom ou dans l'intérêt des Indiens, mais encore doit-elle rendre compte à l'ensemble de la population canadienne. Elle participe, à de nombreux égards, à des litiges en instance. Elle doit toujours tenir compte des négociations juridiques et constitutionnelles en cours et à venir, avec les Indiens ou avec les gouvernements provinciaux, et on peut soutenir que ces négociations peuvent, à notre époque, être assimilées à des litiges en instance. Les conseils juridiques en cause peuvent très bien ne pas avoir été demandés, ni obtenus, dans l'intérêt exclusif ou principal des Indiens, et encore moins dans celui des trois bandes qui sont parties à l'instance. Il se peut très bien que ces conseils juridiques soient liés à des décisions en matière de politique, dans une grande diversité de secteurs qui n'ont que peu ou pas de liens avec l'administration des "fiducies". Il est peu probable que le paiement des opinions juridiques données à la Couronne ait été prélevé sur les fonds "privés" des "fiducies" qu'elle administre . . . [Non souligné dans l'original.]
La Cour a conclu qu'il n'était tout simplement pas possible à cette étape de l'instance de présumer de façon générale lesquels des documents en cause, en tout ou en partie, étaient des documents qui avaient été obtenus ou préparés par la Couronne dans l'exercice de ses fonctions à titre de "fiduciaire" des intimés. La Cour a statué17 :
Comme l'a précisé le juge Dickson (alors juge puîné) dans Solosky, "le privilège ne peut être invoqué que pour chaque document pris individuellement". Nous n'avons pas vu les documents en cause; nous ne connaissons pas la plaidoirie, ni l'orientation de la plaidoirie que les parties pourraient élaborer, le cas échéant, relativement à chaque document et, peut-être, à une catégorie de documents. De plus, nous ne pouvons nous en remettre en pratique à aucun précédent, car la façon d'aborder le droit des privilèges en l'espèce est particulière aux rapports entre les Indiens et la Couronne, dont la nature n'a pas encore été établie. Il n'est pas possible de trancher hors contexte le conflit qui oppose le prétendu droit de la Couronne à un privilège et le prétendu droit des intimés à la divulgation, si ce n'est conformément à l'arrêt Descôteaux de la Cour suprême, c'est-à-dire en faveur du respect du privilège . [Non souligné dans l'original.]
L'arrêt Bande indienne de la rivière Blueberry, rendu par la Cour suprême du Canada quelques mois plus tard, portait notamment sur la violation présumée de l'obligation fiduciaire de la Couronne à l'égard, notamment, de deux cessions qui étaient survenues l'une en 1940 et l'autre en 1945. Le juge Gonthier, au nom de la majorité, était d'avis que les principes généraux du droit des biens en common law n'étaient pas utiles dans le contexte de ce pourvoi. Puisque le titre indien sur les réserves a un caractère sui generis, il serait fort malencontreux que les exigences de forme de la common law en matière de transfert foncier viennent frustrer l'intention des parties, tout particulièrement celle de la bande, à l'égard de leurs opérations. Compte tenu du caractère sui generis du titre autochtone, les tribunaux doivent faire abstraction, a-t-il déclaré, des restrictions habituelles imposées par la common law afin de donner effet à l'objet véritable de ces opérations18. Il a précisé qu'il ne fallait pas interpréter ses motifs comme ayant pour effet d'assimiler les fiducies visant des terres indiennes aux fiducies en common law. Il était bien conscient, disait-il19, que cette question n'a pas été tranchée dans Guerin et autres c. La Reine et autre20, et il ne désirait pas le faire en l'espèce. Il a noté que la Cour suprême a effectivement reconnu dans cet arrêt que les obligations et principes "semblables à ceux d'une fiducie" étaient pertinents dans le cadre de l'analyse d'une cession des terres indiennes. Les deux cessions en cause dans l'arrêt Bande indienne de la rivière Blueberry étaient conçues comme des fiducies. Les parties avaient en conséquence, selon le juge Gonthier, l'intention de créer des rapports semblables à ceux créés par une fiducie, qu'il a qualifiés, en l'absence d'une expression plus appropriée, de "fiducies visant des terres indiennes".
Bien qu'elle ait établi qu'il existe un rapport fiduciaire particulier entre la Couronne et les Indiens, la Cour suprême du Canada doit encore définir sa nature et sa portée véritables. Et, même s'il reste à expliquer bien clairement les droits des Indiens et les responsabilités de la Couronne, la Cour suprême a conclu dans l'arrêt Bande indienne de la rivière Blueberry que la Couronne (MAI), en assumant les obligations d'un fiduciaire, avait l'obligation de fiduciaire d'agir dans les meilleurs intérêts des membres de la bande dans cette affaire21. De plus, lorsque le juge Gonthier a dit, à la page 364, que "[l']omission du MAI de continuer la location pourrait être excusée si le Ministère avait reçu de la bande le mandat clair de vendre les droits miniers", il a appliqué un moyen de défense fondé sur le droit des fiducies que le fiduciaire peut invoquer afin de réfuter une violation de fiducie22 . L'obligation pour un fiduciaire d'agir avec diligence raisonnable, que le juge Gonthier a attribuée à la Couronne plus loin (à la page 366), se trouve également dans les principes d'une fiducie en common law23. Il semblerait donc que, dans le contexte d'une fiducie visant les terres indiennes24, les effets d'une "véritable" fiducie sont généralement applicables25 .
L'arrêt de la Cour suprême du Canada Bande indienne de St. Mary's c. Cranbrook (Ville)26, qui a été rendu après les ordonnances du juge responsable de la gestion de l'instance, est en grande partie une application de l'arrêt Bande indienne de la rivière Blueberry. L'arrêt R. c. Van der Peet27, également prononcé après que les deux ordonnances du juge responsable de la gestion de l'instance eurent été rendues, constitue une confirmation que les droits des Indiens issus de traités et visés à l'article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 [annexe B, Loi de 1982 sur le Canada, 1982, ch. 11 (R.-U.) [L.R.C. (1985), appendice II, no 44]] doivent recevoir une interprétation libérale et généreuse28 et que, lorsqu'il existe un doute ou une ambiguïté relativement à la portée et à la définition du paragraphe 35(1), ce doute ou cette ambiguïté doivent jouer en faveur des peuples autochtones.
Il y a deux valeurs importantes en cause dans la présente affaire. L'une est le privilège revendiqué par la Couronne à l'égard des documents juridiques. L'autre est l'affirmation des droits des intimés. La ligne de démarcation se trouve entre le droit des intimés de demander l'accès à ces documents juridiques, qui prend naissance dans le rapport de nature fiduciaire créé par les cessions (dont la nature et la portée ne sont pas encore définies) et la mesure dans laquelle la Couronne peut revendiquer le privilège à l'égard de ces documents à divers titres. La Couronne ne peut pas revendiquer de privilège à l'égard des documents qui se rapportent aux biens à gérer lorsqu'elle agit uniquement à titre de fiduciaire en ce qui concerne les biens des intimés à gérer. Elle le peut si, au sujet du même document, elle peut réussir à revendiquer avec succès d'autres intérêts. Une fois que ces deux valeurs ont été bien évaluées, tout doute doit être dissipé en vertu des principes établis par la Cour suprême du Canada dans l'arrêt Descôteaux.
Le juge responsable de la gestion de l'instance a bien suivi le droit lorsqu'il a déclaré dans les motifs du jugement rendu le 20 mars 199629:
Pour les fins de la communication de ces documents, les bandes et nations demanderesses seront traitées de façon comparable aux bénéficiaires d'une fiducie privée et elles pourront avoir accès aux conseils juridiques qui ont été obtenus par la Couronne à titre de "fiduciaire". La raison en est qu'en tant que bénéficiaires d'une modification d'une fiducie visant des terres indiennes, les demandeurs ont intérêt à prendre connaissance de ces conseils, au même titre que la Couronne qui est responsable de l'administration et de la gestion des ressources minérales et des revenus tirés de ces ressources au profit exclusif des bandes et nations demanderesses.
Il a bien évalué les intérêts conjoints des intimés lorsqu'il a ordonné, le 20 mars 1996, que la Couronne produise tout document de la nature de conseils juridiques qui concerne l'administration ou l'exercice de ses responsabilités à titre de fiduciaire dans l'intérêt des bandes demanderesses et des demandeurs, responsabilités découlant de la cession en 1946 des droits sur les ressources minérales de pétrole et de gaz, dont les redevances qui en ont été tirées et la mise en œuvre de programmes et la prestation de services où les conseils demandés faisaient référence aux ressources minérales cédées et aux revenus en découlant. Il a cherché à préciser que les documents visés par le privilège revendiqué en vertu du privilège protégeant les conseils juridiques, qui étaient de nature générale mais qui, directement ou par déduction nécessaire, se rapportent à des arrangements particuliers de nature fiduciaire découlant des cessions, n'avaient pas à être divulgués. Il a clarifié cette ordonnance le 10 septembre 1996. Les appelants ne s'opposent pas à la catégorie A de la deuxième ordonnance si ce n'est pour dire que certains documents particuliers considérés par le juge comme faisant partie de cette catégorie n'en font pas partie de fait. Les appelants s'opposent cependant aux catégories B1, B2, B3, B5, B6, qui font que des documents de nature générale mais reliés au "patrimoine" par déduction nécessaire peuvent être produits, et à la catégorie C, qui traite des programmes.
À mon avis, cela irait à l'encontre de la nature du processus que d'exclure les documents qui appartiennent "par déduction nécessaire" à la fiducie visant les terres indiennes puisque, par définition, ils sont nécessairement reliés aux biens à gérer. Le critère de l'intérêt exclusif ou principal proposé par les appelants est trop strict vu l'intention des parties, que reflètent les termes pleins d'assurance utilisés par les Indiens dans les cessions de 194630 et les responsabilités importantes assumées par la Couronne ce jour-là.
En plus de l'exigence de la "déduction nécessaire", les documents de la catégorie B1 doivent être incorporés par renvoi dans un autre qui peut être produit. Les documents de la catégorie B2 sont ceux obtenus ou demandés à la suite de questions soulevées par les intimés relativement à l'administration de leurs biens. Les documents de la catégorie B3 font référence à la création d'un fonds en fiducie à partir de sommes d'argent à gérer en fiducie. Ces trois catégories sont intimement liées aux biens des Indiens à administrer et ont été ajoutées à bon droit par le juge responsable de la gestion de l'instance.
Le juge responsable de la gestion de l'instance a également inclus dans la catégorie dite "par déduction nécessaire" les documents qui, tout en étant généraux et sans rapport avec les biens à gérer, se rapportent à l'application de la Loi sur le pétrole et le gaz des terres indiennes ou du règlement. Cet ajout à la catégorie B5 était raisonnable puisque ces documents juridiques ont un effet direct sur la conduite adoptée par le fiduciaire en ce qui concerne les biens. Il a eu raison d'exclure les documents applicables aux intérêts des tiers puisque les intimés n'ont rien à faire à cet égard. Il a eu raison également d'exclure ceux traitant des modifications législatives puisque la Couronne, à ce stade, agit en qualité de législateur et non pas de fiduciaire des terres indiennes.
Les documents concernant les intérêts d'une autre bande, qui peuvent subséquemment se rapporter aux biens à gérer, ont été ajoutés à bon droit par le juge responsable de la gestion de l'instance à la catégorie B sous la mention B6. Ces documents traitent directement des biens soumis à une fiducie visant les terres indiennes.
La production des documents de la catégorie C est indispensable à la poursuite des actions. Ils se rapportent directement aux coupures de programmes et de services qui seraient survenues étant donné les revenus des biens à administrer. Ils font partie de l'image d'ensemble de l'administration de la fiducie visant les terres indiennes en ce qui a trait à la conduite du fiduciaire durant son administration. J'accepte la déclaration du juge responsable de la gestion de l'instance à cet égard le 20 mars 199631:
À mon avis, les demandeurs ont le droit d'avoir accès à tous les conseils juridiques qui ont été obtenus par la Couronne relativement à des programmes et à des services, lorsque les conseils font référence aux ressources minérales cédées par ces bandes ou aux fonds qui en proviennent. À titre de fiduciaire pour les bandes demanderesses, la Couronne avait certaines responsabilités. Les conseils juridiques, s'il en est, qui ont été obtenus pour lui permettre de s'acquitter de ses responsabilités et de toutes les responsabilités peut-être incompatibles incombant à la Couronne en tant que responsable de la mise en œuvre de programmes et la prestation de services aux termes de traités et de lois devraient à mon avis être communiqués aux demandeurs auxquels la Couronne devait rendre compte puisqu'ils sont les bénéficiaires des arrangements de nature fiduciaire résultant des cessions de 1946.
J'accepte enfin le rejet, par le juge responsable de la gestion de l'instance, de la demande plus générale faite par les intimés, demandeurs dans les actions32:
Les demandeurs font également valoir que le rapport fiduciaire général qui lie les Indiens et la Couronne, au vu des responsabilités de cette dernière découlant des traités, de lois ou de contrats, comporte des devoirs de nature fiduciaire qui justifient un examen minutieux de toute revendication de privilège touchant des documents pertinents. Je ne suis pas convaincu à ce stade que le rapport général qui existe entre les parties, abstraction faite des rapports qui découlent de la modification spécifique d'une fiducie visant des terres indiennes créée par les cessions des ressources naturelles, et les responsabilités qui découlent de ces cessions justifient l'émission d'une ordonnance de portée plus générale que la présente concernant la production de documents.
En dernier lieu, je confirmerais les deux ordonnances rendues par le juge responsable de la gestion de l'instance. Je rejetterais l'appel avec dépens. Je rejetterais l'appel incident sans dépens, puisque les appelants ne les ont pas demandés.
Le juge Stone, J.C.A.: Je souscris aux présents motifs.
Le juge McDonald, J.C.A.: Je souscris aux présents motifs.
1 L.R.C. (1985), ch. I-5.
2 L.R.C. (1985), ch. I-7.
3 Exposé des faits relativement à la demande concernant les documents visés par le privilège protégeant les communications entre avocat et client. Dossier conjoint d'appel, vol. III, à la p. 642.
4 ;Nation et Bande des Indiens Samson c. Canada, [1995] 2 C.F. 762 (C.A.).
5 [1982] 1 R.C.S. 860, à la p. 875.
6 [1995] 4 R.C.S. 344.
7 Cette déclaration a été faite par le juge responsable de la gestion de l'instance dans les motifs de ses deux ordonnances. Voir Nation et Bande des Indiens Samson c. Canada, [1996] 2 C.F. 528 (1re inst.), à la p. 547; Buffalo et al. c. Canada (Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien) et al. (1996), 119 F.T.R. 161 (C.F. 1re inst), à la p. 166, par. 12.
8 Dossier conjoint d'appel, vol. III, à la p. 569.
9 La liste de la Bande des Indiens Samson comprend quarante-deux documents numérotés de 1 à 42. La liste de la Bande des Indiens Ermineskin comprend vingt et un documents numérotés de 43 à 63. La Couronne a produit une liste en deux parties. Elle revendiquait le privilège protégeant les communications entre avocat et client dans les deux listes. L'échantillon comprenait cinquante-neuf documents en plus de deux autres qui ont été ajoutés lorsque l'affaire a été entendue.
10 (1996), 119 F.T.R. 161 (1re inst.), aux p. 171 et 172.
11 [1995] 4 R.C.S. 344.
12 [1997] 2 S.C.R. 657.
13 [1996] 2 R.C.S. 507.
14 [1995] 2 C.F. 762 (C.A.), aux p. 771 à 775.
15 La Cour s'est fondée sur l'arrêt Guerin et autres c. La Reine et autre, [1984] 2 R.C.S. 335. Voir R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075, à la p. 1109.
16 [1995] 2 C.F. 762 (C.A.), aux p. 771 et 772 ainsi que 774 et 775.
17 [1995] 2 C.F. 762 (C.A.), aux p. 775 et 776.
18 [1995] 4 R.C.S. 344, aux p. 358 et 359.
19 Id., à la p. 362.
20 [1984] 2 R.C.S. 335, à la p. 363.
21 [1995] 4 R.C.S. 344, à la p. 363.
22 D. W. M. Waters, Law of Trusts in Canada, 2e éd. (Toronto: Carswell, 1984), à la p. 1008; A. H. Oosterhoff: Text, Commentary and Cases on Trusts, 4e éd. par A. H. Oosterhoff et E. E. Gillese (Toronto: Carswell, 1992), aux p. 760 et ss.
23 D. W. M. Waters, Law of Trust in Canada, 2e éd. (Toronto: Carswell, 1984), à la p. 750; A. H. Oosterhoff: Text, Commentary and Cases on Trusts, 4e éd. par A. H. Oosterhoff et E. E. Gillese (Toronto: Carswell, 1992), à la p. 547; Fales et autres c. Canada Permanent Trust Co., [1977] 2 R.C.S. 302.
24 Il faut noter que, en l'espèce, comme dans l'arrêt Bande indienne de la rivière Blueberry, la cession a été conçue comme une fiducie. Voir la note 30.
25 Voir également Guerin et autres c. La Reine et autre, [1984] 2 R.C.S. 335, à la p. 390 (le juge Dickson, alors juge puîné) où le montant des dommages-intérêts a été établi par analogie avec les principes du droit des fiducies.
26 [1997] 2 R.C.S. 657.
27 [1996] 2 R.C.S. 507.
28 [1996] 2 R.C.S. 507, à la p. 536.
29 ;Nation et Bande des Indiens Samson c. Canada, [1996] 2 C.F. 528 (1re inst.), à la p. 550.
30 Les cessions de 1946 (Dossier conjoint d'appel, vol. IV, aux p. 711 et 712) concernent les terres et les minéraux et mentionnent notamment:
[traduction] À Sa Majesté le Roi, ses hoirs et successeurs, définitivement, en fiducie, pour cession, à l'égard de ces terres, du droit de prospecter, d'extraire, de récupérer et d'enlever la totalité ou partie des minéraux s'y trouvant, à celui ou à ceux, et aux conditions, que le gouvernement de la Puissance du Canada jugera les plus favorables à notre bien-être et à celui de notre peuple . . . [Non souligné dans l'original.]
31 ;Nation et Bande des Indiens Samson c. Canada, [1996] 2 C.F. 528 (1re inst.), à la p. 549.
32 Id., à la p. 550.