A-1161-88
Gurjinder Kaur (requérante)
c.
Ministre de l'Emploi et de l'Immigration (intimé)
RÉPERTORIE: KAUR c. CANADA (MINISTRE DE L'EMPLOI ET DE
L'IMMIGRATION) (CA.)
Cour d'appel, juges Heald, Mahoney et Desjar-
dins, J.C.A.—Toronto, 25 août; Ottawa, 4 décem-
bre 1989.
Immigration — La requérante a été déclarée membre d'une
catégorie non admissible après le retrait de sa revendication du
statut de réfugiée — Délivrance d'une ordonnance d'exclusion
— L'art. 35 de la Loi sur l'immigration permet de rouvrir
l'enquête à l'effet d'entendre de nouveaux témoignages et de
modifier la décision antérieure de l'arbitre — L'affidavit non
contesté de la requérante déclare que le retrait de sa revendi-
cation du statut de réfugiée est imputable à la crainte des
coups de la part de son ex-mari — La preuve des mauvais
traitements constitue-t-elle d'«autres preuves» au sens de
l'art. 35? — Sens du mot «décision» à l'art. 35(1) — L'art.
52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 autorise-t-il à rou-
vrir l'enquête pour rectifier un déni de justice naturelle? —
Annulation du refus de l'arbitre de rouvrir l'enquête.
Droit constitutionnel — Charte des droits — Vie, liberté et
sécurité de la personne — Suite à la demande de réouverture
de l'enquête en vertu de la Loi sur l'immigration afin de
présenter des preuves des mauvais traitements à la source du
retrait de la demande de statut de réfugiée, la requérante a été
• déclarée membre d'une catégorie non admissible et elle a fait
l'objet d'une ordonnance d'exclusion — L'ex-mari de la
requérante lui faisait subir des sévices et de la violence psy-
chologique — Il la menaçait de mort si elle révélait la violence
dont elle était victime — Retrait de la demande da au désir
d'échapper à un danger immédiat — La requérante a été
effectivement privée de son droit de retenir les services d'un
conseil et de prendre une décision éclairée — L'ordonnance
d'exclusion est injuste et elle viole l'art. 7 de la Charte.
Droit constitutionnel — Charte des droits — Recours —
Retrait, sous la contrainte, de la revendication du statut de
réfugiée — L'arbitre a à bon droit refusé de rouvrir l'enquête
en vertu de l'art. 35 de la Loi sur l'immigration — Retrait,
sous la contrainte, de la revendication du statut de réfugiée —
Obligation en vertu de l'art. 52 de la Loi constitutionnelle de
1982 de rouvrir l'enquête car il y a eu violation des droits
garantis à l'art. 7 de la Charte — Obligation de ne pas
imposer les restrictions inhérentes aux art. 35(1) et 45(1) de la
Loi sur l'immigration de 1976 dans la mesure où ces disposi
tions contreviennent aux droits conférés à l'art. 7 de la Charte
— L'espèce donne lieu à une «exemption» ou «omission» — La
mesure législative reste en vigueur, sans toutefois s'appliquer à
celui dont les droits garantis par la Charte ont été violés.
Il s'agit d'une demande visant la révision et l'annulation du
refus de l'arbitre de rouvrir une enquête en vertu de la Loi sur
l'immigration de 1976. La requérante avait obtenu un divorce
pour sévices et violence psychologique. Craignant d'être persé-
cuté pour ses activités politiques, son ex-mari avait fui l'Inde
pour le Canada, où il a revendiqué le statut de réfugié. La
requérante a commencé à avoir des problèmes avec les autorités
indiennes. Elle est venue au Canada, laissant savoir au point
d'entrée qu'elle entendait revendiquer le statut de réfugiée. Elle
est allée vivre sur une ferme sikh avec son ex-époux et la
compagne de ce dernier. Elle était souvent battue ou maltraitée
durement par son ex-mari, qui lui interdisait de téléphoner et
de quitter la ferme. La nuit qui a précédé l'enquête, l'ex-mari
de la requérante lui a dit qu'elle était libre de retourner en
Inde, mais il l'a menacée de la tuer si elle révélait les mauvais
traitements qu'il lui avait infligés. Son fils a assisté à l'enquête
comme espion de son père. La requérante a exprimé le souhait
de retourner en Inde et l'audience a été ajournée. À la reprise
de l'enquête, la requérante a déclaré qu'elle ne voulait pas
revendiquer le statut de réfugiée, et elle a réitéré son intention
de retourner en Inde. L'arbitre a conclu qu'elle faisait partie
d'une catégorie non admissible et il a rendu une ordonnance
d'exclusion. La requérante s'est plus tard enfuie de la ferme et
elle a été accueillie dans un refuge pour femmes. Dans son
affidavit à l'appui de sa demande de réouverture d'enquête, elle
a expliqué que son désir de retourner en Inde avait été motivé
par le besoin d'échapper au danger plus immédiat que représen-
tait son ex-époux, et que la présence de son fils à l'enquête,
aussi bien que la peur que lui inspirait son ex-mari, avaient
exercé une pression sur elle. Elle ne savait pas à quoi s'en tenir
sur le processus de l'immigration et elle n'était pas représentée
par un conseil. Selon l'article 35 de la Loi sur l'immigration de
1976, une enquête peut être réouverte afin d'entendre de nou-
veaux témoignages, et l'arbitre peut alors confirmer, modifier
ou révoquer la décision antérieure. L'arbitre a refusé la réou-
verture au motif que les renseignements que la requérante
voulait présenter ne constituaient pas «de nouveaux témoigna-
ges ... et d'autres preuves». Il a aussi conclu qu'il n'était pas
habilité à rouvrir l'enquête pour corriger un déni de justice
naturelle.
Arrêt: la demande devrait être accueillie.
Le juge Heald, J.C.A. (le juge Mahoney, J.C.A., souscrit aux
motifs): L'arbitre n'a pas commis d'erreur en refusant de
rouvrir l'enquête en application de l'article 35 de la Loi. La
«décision» visée au paragraphe 35(1) n'est pas l'ordonnance
rendue à l'issue de l'enquête, mais la décision concluant qu'une
personne est soit visée ou non au paragraphe 14(1), soit admis
sible ou non, soit visée ou non à l'article 27. La décision
contestée était le refus de l'arbitre de rouvrir l'enquête. Le but
de la réouverture était la production d'éléments de preuve pour
démontrer l'existence d'un déni de justice naturelle qui n'était
pas manifeste au vu du dossier. Si l'on considère simultanément
et selon le contexte les paragraphes 35(1) et 35(2), il en ressort
que les paramètres du paragraphe 35(1) ne vont pas au-delà de
nouveaux éléments de preuve susceptibles de justifier la modifi
cation ou la révocation de la décision antérieure. Les éléments
de preuve que l'on voulait produire s'en prenaient à l'illégalité
de l'ordonnance d'expulsion plutôt qu'à la validité de la décision
à la source de cette ordonnance.
L'espèce donne toutefois clairement lieu à réparation étant
donné la violation de l'article 7 de la Charte. En raison de la
contrainte que son ex-mari exerçait sur elle au cours de l'en-
quête, la requérante a été effectivement privée de son droit à un
conseil indépendant, et aussi de la possibilité de prendre une
décision libre et éclairée relativement à la revendication du
statut de réfugiée. L'ordonnance d'exclusion était, dans les
circonstances, manifestement injuste et contraire à l'article 7 de
la Charte.
L'arbitre était habilité à rouvrir l'enquête en vertu du para-
graphe 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, et il était tenu
de ne pas imposer les restrictions inhérentes aux paragraphes
35(1) et 45(1) de la Loi sur l'immigration de 1976, dans la
mesure où ces dispositions contreviennent aux droits conférés à
la requérante par l'article 7. Le paragraphe 52(1) de la Loi
constitutionnelle de 1982 prévoit que la Constitution rend
inopérante les dispositions incompatibles de toute autre règle de
droit.
Il y avait clairement lieu à une «exemption», situation dans
laquelle la mesure législative reste en vigueur, sans toutefois
s'appliquer à une personne dont les droits garantis par la
Charte ont été violés par l'application de dispositions législati-
ves à la situation qui est la sienne.
Le juge Desjardins, J.C.A. (motifs concordants quant au
résultat): En raison des pressions exercées sur elle, la requé-
rante n'avait pas la liberté de parler de sa situation et elle était
incapable de retenir les services d'un conseil qui l'aurait aidée à
faire un choix. Dans un cadre contractuel normal, la contrainte
vicie le consentement. De la même manière, le choix que la
requérante a exprimé à l'audience ne peut être valide. Son
affidavit constitue «de nouveaux témoignages et ... d'autres
preuves, au sens du paragraphe 35(1). Une fois ces éléments
portés à l'attention de l'arbitre, celui-ci, en vertu de cet article,
est compétent à rouvrir l'enquête. Il n'a d'autre possibilité que
d'annuler le choix antérieur de la requérante et de placer les
parties dans la situation où elles se trouvaient au départ. Une
fois que la requérante a exprimé son choix librement, l'arbitre
n'a d'autres pouvoirs que ceux que lui confère le paragraphe
35(1), savoir «confirmer, modifier ou révoquer ... [sa] décision
antérieure». Le sens du mot «décision, est celui que lui a donné
cette Cour dans l'arrêt Gray c. Fortier (conclusion portant que
la requérante appartient ou non à une catégorie non admissi
ble). La conclusion de l'arbitre que la requérante ne satisfait
pas aux exigences de l'alinéa 19(2)d) sera probablement confir-
mée puisque, même avec la nouvelle preuve qui est présentée, la
requérante continue d'appartenir à une catégorie non admissi
ble. L'arbitre aura, sous le régime du paragraphe 45(1), le
devoir d'ajourner l'enquête en raison de la demande du statut
de réfugiée de la requérante. Vu la limitation de la compétence
conférée à l'arbitre au paragraphe 35(2), celui-ci ne sera pas
habilité à annuler l'ordonnance d'exclusion. Il ne peut infirmer
une ordonnance que lorsqu'il modifie ou révoque une décision
en vertu du paragraphe 35(1). L'arrêt Gray c. Fortier doit être
distingué en partie. Dans cette affaire, on cherchait à infirmer
une ordonnance d'expulsion, ce que l'on ne pouvait faire en
vertu du paragraphe 35(2) que si la preuve était susceptible de
justifier la modification ou la révocation de la décision. Dans
l'hypothèse où les propos du juge Pratte, J.C.A., selon lesquels
une réouverture peut seulement être accordée si des éléments de
preuve additionnels sont susceptibles de justifier la modification
ou la révocation de la décision antérieure, devaient être considé-
rés comme établissant une règle unique et universelle, le mot
«confirmer, du paragraphe 35(1) se verrait rarement appliqué.
Plus souvent qu'autrement, la réouverture de l'enquête pour
obtenir une confirmation risquerait de se révéler un exercice
futile. Tel n'est pas le cas en l'espèce. La preuve comporte des
renseignements fondamentaux qui pourraient annuler une
grande partie de la preuve déjà produite et qui, par le jeu du
paragraphe 45(1), seraient susceptibles de modifier le cours de
l'enquête.
LOIS ET RÈGLEMENTS
Charte canadienne des droits et libertés, qui constitue la
Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, annexe B,
Loi de 1982 sur le Canada, 1982, chap. 11 (R.-U.)
[L.R.C. (1985), Appendice II, n° 44], art. 1, 7.
Loi constitutionnelle de 1982, annexe B, Loi de 1982 sur
le Canada, 1982, chap. 11 (R.-U.), art. 52(1).
Loi sur la Cour fédérale, L.R.C. (1985), chap. F-7, art.
18, 28.
Loi sur l'immigration de 1976, S.C. 1976-77, chap. 52,
art. 14(3), 19(2)d), 20, 32, 35, 40(1), 45(1), 70(1),
104(2).
JURISPRUDENCE
DÉCISIONS APPLIQUÉES:
Gray c. Fortier, [1985] 2 C.F. 525; (1985), 21 D.L.R.
(4th) 14; 61 N.R. 197 (C.A.); Singh et autres c. Ministre
de l'Emploi et de l'Immigration, [1985] 1 R.C.S. 177;
(1985), 17 D.L.R. (4th) 422; 12 Admin. L.R. 137; 14
C.R.R. 13; 58 N.R. 1; Hunter et autres c. Southam Inc.,
[1984] 2 R.C.S. 145; (1984), 55 A.R. 291; 11 D.L.R.
(4th) 641; [1984] 6 W.W.R. 577; 33 Alta. L.R. (2d) 193;
27 B.L.R. 297; 14 C.C.C. (3d) 97; 2 C.P.R. (3d) 1; 41
C.R. (3d) 97; 9 C.R.R. 355; 84 DTC 6467; 55 N.R. 241;
Mattia c. Canada (ministre de l'Emploi et de l'Immigra-
tion), [1987] 3 C.F. 492; (1987), 10 F.T.R. 170 (1"°
inst.); Bains c. Canada (Ministre de l'Emploi et de
l'Immigration), [1989] 3 C.F. 487 (C.A.); R. c. Big M
Drug Mart Ltd. et autres, [1985] 1 R.C.S. 295; (1985),
60 A.R. 161; 18 D.L.R. (4th) 321; [1985] 3 W.W.R. 481;
37 Alta. L.R. (2d) 97; 18 C.C.C. (3d) 385; 85 CLLC
14,023; 13 C.R.R. 64; 58 N.R. 81; Re Shewchuck and
Ricard; Attorney -General of British Columbia et al.,
Intervenors (1986), 28 D.L.R. (4th) 429; [1986] 4
W.W.R. 289; 2 B.C.L.R. (2d) 324; 1 R.F.L. (3d) 337;
(C.A.C: B.); Zwarich c. Canada (procureur général),
[1987] 3 C.F. 253; (1987), 26 Admin. L.R. 295; 87
CLLC 14,053; 31 C.R.R. 244; 82 N.R. 341 (C.A.);
Operation Dismantle Inc. et autres c. La Reine et autres,
[1985] 1 R.C.S. 441; (1985), 18 D.L.R. (4th) 481; 12
Admin. L.R. 16; 13 C.R.R. 287; 59 N.R. 1; Seaboyer
and The Queen; Re Gayme and the Queen (1987), 37
C.C.C. (3d) 53 (C.A. Ont.).
DISTINCTION FAITE AVEC:
Ministre de l'Emploi et de l'Immigration c. Hudnik,
[1980] 1 C.F. 180; (1979), 103 D.L.R. (3d) 308 (C.A.).
DOCTRINE
Gibson, Dale The Law of the Charter: General Princi
ples, Toronto: Carswell Co. Ltd., 1986.
AVOCATS:
Barbara L. Jackman et Maureen Silcoff pour
la requérante.
Chris Parke pour l'intimé.
PROCUREURS:
Maureen N. Silcoff, Toronto, pour la
requérante.
Le sous-procureur général du Canada pour
l'intimé.
Ce qui suit est la version française des motifs
du jugement rendus par
LE JUGE HEALD, J.C.A.: Il s'agit d'une
demande fondée sur l'article 28 visant l'examen et
l'annulation de la décision par laquelle l'arbitre
Michael Burns, nommé conformément à la Loi sur
l'immigration de 1976 [S.C. 1976-77, chap. 52]
(la Loi), a résolu de ne pas rouvrir l'enquête menée
sur la requérante en vertu de la Loi. La demande
de réouverture formulée par la requérante reposait
sur deux moyens:
a) une telle réouverture est prévue par
l'article 35 de la Loi sur l'immigration de 1976,
S.C. 1976-1977, chap. 52'; et
b) les règles de justice naturelle n'ont pas été
observées au cours de l'enquête et, en vertu de
l'article 7 de la Charte [Charte canadienne des
droits et libertés, qui constitue la Partie I de la
Loi constitutionnelle de 1982, annexe B, Loi de
1982 sur le Canada, 1982, chap. 11 (R.-U.)
[L.R.C. (1985), Appendice II, n° 44]], l'arbitre
avait compétence pour rouvrir l'enquête indé-
pendamment des dispositions de l'article 35.
' 35. (1) Sous réserve des règlements, une enquête menée
par un arbitre peut être réouverte à tout moment par le même
arbitre ou par un autre, à l'effet d'entendre de nouveaux
témoignages et de recevoir d'autres preuves, et l'arbitre peut
alors confirmer, modifier ou révoquer la décision antérieure.
(2) L'arbitre qui modifie ou révoque une décision en vertu
du paragraphe (1), peut infirmer toute ordonnance ou avis et, le
cas échéant, doit prendre les mesures appropriées conformé-
ment à l'article 32.
(3) Les ordonnances ou avis infirmés en vertu du paragraphe
(2), sont réputés n'avoir jamais été rendus.
L'arbitre Burns a rejeté la demande de réouver-
ture de l'enquête parce qu'à son avis, les renseigne-
ments que l'on cherchait à produire ne consti-
tuaient pas «de nouveaux témoignages et ...
d'autres preuves» comme le prévoit l'article 35 de
la Loi. Pour ce qui est du second moyen, il estimait
ne pas avoir compétence pour rouvrir l'enquête
pour réparer un déni de justice naturelle.
Ma collègue, Madame le juge Desjardins, a
exposé correctement les faits pertinents dans ses
motifs de jugement. Il n'est donc pas nécessaire
dans les circonstances actuelles d'ajouter à son
exposé fort complet. Ma collègue déclare que l'af-
fidavit non contesté que la requérante a fait sous
serment le 1 °r novembre 1988 donne les motifs
pour lesquels la requérante a changé d'avis entre le
moment de son arrivée au Canada, alors qu'elle
avait exprimé l'intention de revendiquer le statut
de réfugiée, et le moment où s'est déroulée son
enquête, lorsqu'elle a avisé l'arbitre de son désir de
retourner en Inde. Je conviens qu'une forte pres-
sion était exercée sur la requérante pour l'amener
à informer l'arbitre qu'elle souhaitait retourner en
Inde, et que sa décision de s'exécuter n'avait pas
été prise librement. En se fondant sur ces éléments
de preuve, le juge Desjardins, J.C.A., a conclu que
puisque la contrainte entache le consentement de
nullité, le souhait exprimé par la requérante à
l'enquête était sans valeur. En raison de ce fait,
elle a conclu ce qui suit [à la page 22]:
Son affidavit du 1 a novembre 1988 constitue «de nouveaux
témoignages et ... d'autres preuves» au sens du paragraphe
35(1) de la Loi. Une fois ces éléments portés à l'attention de
l'arbitre, celui-ci, en vertu de cet article, est compétent à
rouvrir l'enquête.
Le problème que me cause la conclusion de ma
collègue est que je la crois contraire aux motifs de
jugement de la majorité de cette Cour dans l'arrêt
Gray c. Fortier 2 . Dans cette affaire, une audience
visant l'expulsion du requérant avait été ajournée
afin qu'il soit statué sur sa revendication du statut
de réfugié. Le ministre a rejeté la revendication et
la Commission d'appel de l'immigration a, elle
aussi, rejeté la demande de réexamen de cette
revendication. Le requérant a demandé, en vertu
de l'article 28, l'annulation de la décision de la
Commission. L'arbitre a repris l'audience en
2 [1985] 2 C.F. 525; (1985), 21 D.L.R. (4th) 14; 61 N.R.
197 (C.A.).
matière d'expulsion et il a rendu une ordonnance
d'expulsion. Par la suite, cette Cour a annulé la
décision de la Commission. Le requérant a alors
demandé à l'arbitre de rouvrir l'enquête, qui a
refusé au motif qu'il n'avait pas compétence pour
rouvrir l'enquête dans le but de recevoir des preu-
ves relatives à la décision par laquelle cette • Cour
avait annulé la décision de la Commission. Le
requérant a alors demandé, en vertu de l'article 28,
l'annulation du refus de l'arbitre. La majorité de la
formation saisie de la demande fondée sur l'article
28 a rejeté celle-ci. Le juge Pratte a rédigé les
motifs de la majorité. Je cite plus bas une partie de
ces motifs (pages 528 et 529 C.F.):
L'article 35 de la Loi ne confère pas aux arbitres un pouvoir
illimité en matière de réexamen de leurs décisons et de réouver-
ture d'enquêtes. Les pouvoirs accordés par cet article sont en
effet plus restreints.
Le paragraphe 35(1) donne aux arbitres le pouvoir de rouvrir
les enquêtes pour la seule fin de recevoir de nouveaux- éléments
de preuve susceptibles de justifier la modification ou la révoca-
tion d'une décision déjà rendue. Par conséquent, un arbitre ne
peut rouvrir une enquête dans le seul but de modifier une
décision (sans recevoir de nouveaux éléments de preuve) ou de
recevoir des éléments de preuve qui ne pourraient conduire à la
modification ou à la révocation d'une décision antérieure. Cette
conclusion n'est pas sans importance puisque le paragraphe
35(2) établit clairement qu'il faut donner au mot «décision» du
paragraphe 35(1) un sens très précis et étroit.
En vertu du paragraphe 35(2), l'arbitre qui, après avoir
rouvert une enquête et reçu de nouveaux éléments de preuve,
modifie ou révoque une décision conformément au paragraphe
(1), peut infirmer toute ordonnance ou tout avis et, le cas
échéant, doit prendre les mesures appropriées conformément à
l'article 32. Pour bien comprendre cette disposition, il est
nécessaire de se reporter à l'article 32 qui indique clairement
qu'au terme d'une enquête, un arbitre doit d'abord prendre
certaines décisions et ensuite, une fois ces décisions prises,
prononcer des ordonnances ou des avis. Dans le cas d'une
enquête tenue à la suite du rapport prévu à l'article 20, l'arbitre
doit d'abord déterminer si la personne faisant l'objet de l'en-
quête est visée au paragraphe 14(1) et, dans le cas contraire,
décider si elle est admissible au pays; dans le cas d'une enquête
tenue à la suite du rapport prévu à l'article 27, l'arbitre doit
d'abord déterminer si la personne faisant l'objet de l'enquête est
visée à l'article 27. Dès qu'une de ces décisions a été rendue,
l'arbitre doit alors prendre la mesure prescrite par l'article 32
et, dans certaines circonstances, il doit prononcer une ordon-
nance d'expulsion ou une ordonnance d'exclusion ou encore
émettre un avis d'interdiction de séjour. Voilà les ordonnances
et avis qui, suivant le paragraphe 35(2), peuvent être infirmés
par l'arbitre qui modifie ou révoque une décision conformément
au paragraphe 35(1). La décision susceptible d'être modifiée ou
révoquée en vertu du paragraphe 35(1) n'est pas l'ordonnance
ou l'avis qui a été rendu au terme de l'enquête. Le mot
«décisions utilisé dans ce paragraphe vise clairement la décision
d'un arbitre concluant qu'une personne est soit visée ou non au
paragraphe 14(1), soit admissible ou non, soit visée ou non à
l'article 27. Par conséquent, l'article 35 n'autorise pas la réou-
verture d'une enquête afin de recevoir des éléments de preuve se
rapportant uniquement à l'ordonnance prononcée au terme de
l'enquête en question. Il s'ensuit que la présente demande
fondée sur l'article 28 doit être rejetée puisque le requérant a
sollicité la réouverture de l'enquête afin d'apporter des éléments
de preuve qui établiraient le caractère illégal de l'ordonnance
d'expulsion mais n'influeraient d'aucune façon sur la validité de
la décision sur laquelle reposait cette ordonnance.
À mon sens, le raisonnement tenu dans cette
affaire et exposé par le juge Pratte, J.C.A., s'appli-
que aux circonstances de l'espèce. La décision
contestée dans cette action est le refus de l'arbitre
de rouvrir l'enquête. L'objet de la réouverture était
de présenter des preuves afin de prouver un déni de
justice naturelle qui n'était pas manifeste au vu du
dossier. Bien que la preuve puisse établir l'illégalité
de l'ordonnance d'expulsion, elle n'aurait aucune
incidence sur la validité de la décision sur laquelle
se fondait l'ordonnance d'expulsion. Après avoir
considéré simultanément et selon le contexte les
paragraphes 35(1) et 35(2), je suis d'accord avec
le juge Pratte, J.C.A., pour dire que les paramètres
du paragraphe 35(1) ne vont pas au-delà de nou-
veaux éléments de preuve susceptibles de justifier
la modification ou la révocation de la décision
antérieure. En l'espèce, les éléments de preuve que
l'on veut soumettre sont de la même catégorie que
ceux en cause dans l'affaire Gray c. Fortier,
c'est-à-dire des preuves qui s'en prennent à l'illéga-
lité de l'ordonnance d'expulsion plutôt qu'à la vali-
dité de la décision à la source de cette ordonnance.
Il s'ensuit, à mon avis, que l'arbitre n'a pas
commis d'erreur en refusant de rouvrir l'enquête
en vertu de l'article 35 de la Loi, en l'absence
d'une application possible de la Charte.
J'en arrive maintenant au second moyen sur
lequel la requérante se fonde pour demander la
réouverture de l'enquête. Elle allègue essentielle-
ment qu'il a été porté atteinte aux droits que lui
confère l'article 7 de la Charte', et que, dans ces
circonstances, l'arbitre a compétence pour étudier
la demande de réouverture.
Le point de départ d'une discussion de ce sujet
semblerait logiquement être la décision de la Cour
suprême du Canada dans l'affaire Singh et autres
3 7. Chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa
personne; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu'en confor-
mité avec les principes de justice fondamentale.
c. Ministre de l'Emploi et de l'Immigration 4 .
Dans l'arrêt Singh, les motifs du juge Wilson, qui
s'exprimait pour elle-même, pour le juge en chef et
le juge Lamer ont établi, premièrement, que ceux
qui revendiquent le statut de réfugié en vertu des
dispositions de la Loi sur l'immigration de 1976
ont droit à la protection de l'article 7 de la Charte,
et deuxièmement, que la procédure d'examen des
revendications du statut de réfugié faites sous le
régime de la Loi à cette époque n'appliquait pas
aux intéressés les principes de justice fondamen-
tale, et qu'en conséquence elle était incompatible
avec l'article 7 de la Charte. Mon optique sur cette
question est aussi influencée par les propos du juge
Dickson (aujourd'hui juge en chef) dans l'affaire
Hunter et autres c. Southam Inc.S:
La Charte canadienne des droits et libertés est un document
qui vise un but. Ce but est de garantir et de protéger, dans des
limites raisonnables, la jouissance des droits et libertés qu'elle
enchâsse. Elle vise à empêcher le gouvernement d'agir à l'en-
contre de ces droits et libertés; elle n'autorise pas en soi le
gouvernement à agir.
Lorsque l'on traite de la situation en l'espèce
compte tenu de ces deux décisions marquantes de
la Cour suprême du Canada, il est nécessaire de
s'attacher à certains aspects des faits. La requé-
rante a divorcé en Inde en 1972 en raison des
mauvais traitements que lui faisait subir son mari,
sur le plan physique et psychologique. Son ex-mari
a fui l'Inde en 1985 par crainte d'être persécuté. Il
a revendiqué le statut de réfugié au Canada. En
Inde, il avait été accusé d'avoir participé au soulè-
vement qui avait suivi l'attaque du Temple d'Or.
En 1986, la requérante avait été interrogée et
détenue par des agents de la police et des forces
armées à trois occasions distinctes en raison des
activités de son époux. C'est pourquoi elle a décidé
de quitter l'Inde; elle est arrivée au Canada en
juillet 1987. Elle a déclaré à l'agent d'immigration
à son arrivée à l'aéroport qu'elle voulait revendi-
quer le statut de réfugiée. Elle a fait l'objet d'un
rapport fondé sur l'article 20 étant donné son
appartenance à une catégorie de personnes non
admissibles définie dans la Loi sur l'immigration
[1985] 1 R.C.S. 177; (1985), 17 D.L.R. (4th) 422; 12
Admin. L.R. 137; 14 C.R.R. 13; 58 N.R. 1, à la p. 216 R.C.S.,
motifs du juge Wilson.
5 [1984] 2 R.C.S. 145, la p. 156 R.C.S.; (1984), 55 A.R.
291; 11 D.L.R. (4th) 641; [1984] 6 W.W.R. 577; 33 Alta L.R.
(2d) 193; 27 B.L.R. 297; 14 C.C.C. (3d) 97; 2 C.P.R. (3d) 1;
41 C.R. (3d) 97; 9 C.R.R. 355; 84 DTC 6467; 55 N.R. 241.
de 1976. Elle a été remise en liberté à la suite du
dépôt d'un bon de garantie par son ancien époux;
elle est allée vivre avec lui et sa compagne sur une
ferme. Son ancien mari la battait et lui imposait
fréquemment de mauvais traitements; elle était
pratiquement prisonnière sur la ferme de ce der-
nier. Elle ne recevait aucune assistance médicale
après avoir été battue. Elle s'est présentée à son
enquête le 22 décembre 1987. Elle était encore
sous le contrôle de son ex-mari. Elle a déclaré à
l'enquête ne pas vouloir être représentée par un
conseil. Elle est retournée à l'enquête le 15 mars
1988, et elle a alors informé l'arbitre qu'elle ne
tenait pas à revendiquer le statut de réfugiée.
L'arbitre a tenu une enquête et a conclu que la
requérante appartenait à une catégorie de person-
nes non admissibles, à la suite de quoi il a rendu
contre elle une ordonnance d'exclusion. Le 9 avril
1988, la requérante s'est enfuie de la ferme pour se
retirer dans un refuge pour femmes. Seulement
après avoir échappé à la contrainte, à la violence,
aux menaces et aux mauvais traitements infligés
par son ex-mari s'est-elle trouvée capable de
donner les détails de sa situation et d'exprimer ses
véritables sentiments à l'égard de sa revendication
du statut de réfugiée aussi bien que sa décision
éclairée relativement à son droit de retenir les
services d'un conseil. Cet exposé détaillé des nom-
breux incidents désagréables qu'a vécus la requé-
rante se trouve dans son affidavit non contesté du
ler novembre 1988. Ce sont ces faits qu'elle veut
porter à la connaissance de l'arbitre pour expliquer
sa conduite au cours des procédures qui se sont
déroulées devant lui.
À mon avis, l'espèce donne clairement lieu à une
intervention, en application de l'article 7 de la
Charte. Il ressort du dossier qu'en raison de la
contrainte que son ex-mari exerçait sur elle au
cours de l'enquête, la requérante a été effective-
ment privée de son droit à un conseil indépendant.
Elle a aussi été effectivement privée de la possibi-
lité de prendre une décision libre et éclairée relati-
vement à la revendication du statut de réfugiée. En
conséquence, je conclus que l'ordonnance d'exclu-
sion rendue en l'espèce est manifestement injuste
dans les présentes circonstances et contraire aux
dispositions de l'article 7 de la Charte.
Des décisions des deux sections de cette Cour
appuient cette vue de la question. Je pense tout
d'abord à la décision du juge McNair, de la Sec
tion de première instance, dans l'affaire Mattia c.
Canada (ministre de l'Emploi et de l'Immigra-
tion) 6 . Les faits dans cette affaire ont une certaine
similarité avec les faits en l'espèce. Dans l'affaire
Mattia, le requérant était entré au Canada grâce à
un visa d'étudiant. Après son arrivée au Canada, il
a souffert de troubles mentaux et il a été hospita-
lisé. Après avoir reçu son congé de l'hôpital, il a
sollicité la prorogation de son visa, qui lui a été
refusée. Lorsqu'il étudiait à l'université, il a été de
nouveau victime de troubles mentaux, en raison
desquels il a été incarcéré conformément au para-
graphe 104(2) de la Loi sur l'immigration de
1976. Au terme d'une enquête subséquente, son
expulsion a été décrétée en application du paragra-
phe 32(6) de la Loi. Le juge McNair, saisi d'une
demande de bref de prérogative fondée sur l'article
18, a conclu que le refus de l'arbitre de rouvrir
l'enquête prévue à l'article 35 de la Loi, la condi
tion posée par le paragraphe 45 (1) de la Loi selon
laquelle la revendication du statut de réfugié doit
se faire au cours de l'enquête, et l'ordonnance
d'expulsion étaient manifestement injustes et vio-
laient les droits conférés au requérant par l'article
7 de la Charte. Il a dit ce qui suit à la page 501
C.F.:
La preuve, compte tenu de la prépondérance des probabilités,
permet de conclure que le requérant était atteint d'une maladie
mentale telle qu'il ne pouvait pas vraiment apprécier l'impor-
tance d'exercer son droit d'être représenté par un avocat ni
connaître les conséquences d'une renonciation à ce droit. Il ne
pouvait pas non plus se rendre compte qu'il devait faire valoir
sa revendication du statut de réfugié au cours de l'enquête
même, étant donné le libellé du paragraphe 45(1) et le sens que
les tribunaux lui ont donné. L'avocat des intimés soutient
qu'aucun fait concret ne permet de conclure à l'incapacité
mentale et à l'incapacité de comprendre. Ainsi que je l'ai dit, je
ne suis pas d'accord. A mon avis, le refus par l'arbitre de
rouvrir l'enquête prévue à l'article 35 de la Loi qui lui aurait
permis de recevoir d'autres preuves à l'appui de la revendica-
tion du statut de réfugié, la condition posée par le paragraphe
45(1) selon laquelle une telle revendication ne peut être faite
qu'au cours de l'enquête même et l'ordonnance d'expulsion
rendue en l'espèce sont manifestement injustes dans les circons-
tances et violent les droits que le requérant tient de l'article 7
de la Charte.
Je renverrais aussi aux décisions non publiées de
cette Cour dans les affaires Bains c. Ministre de
l'Emploi et de l'Immigration et James c. Ministre
de l'Emploi et de l'Immigration qui ont été ren-
dues le 14 juillet 1989 [et répertoriées: Bains c.
6 [1987] 3 C.F. 492; (1987), 10 F.T.R. 170 (P' inst.).
Canada (Ministre de l'Emploi et de l'Immigra-
tion), [1989] 3 C.F. 487]. Dans ces affaires, le
ministre avait rejeté les revendications du statut de
réfugié au sens de la Convention faites par les
requérants. Ces derniers ont alors demandé à l'an-
cienne Commission d'appel de l'immigration la
prorogation du délai applicable au dépôt de la
demande de réexamen de leurs revendications du
statut de réfugiés en vertu du paragraphe 70(1) de
la Loi sur l'immigration de 1976. La Commission
a rejeté ces demandes au motif qu'elle n'avait pas
la compétence nécessaire pour en être saisie en
raison du paragraphe 40(1) du Règlement sur
l'immigration de 1978 [DORS/78-172 (mod. par
DORS/80-601, art. 4)]. Après avoir observé que
les pouvoirs de la Commission «ne suffisent pas à
lui permettre de proroger un délai fixé par le
gouverneur en conseil en vertu du pouvoir de régle-
mentation que lui confère la Loi», le juge Huges-
sen, J.C.A., qui s'exprimait pour la Cour, a dit ce
qui suit [à la page 490 C.F.]:
Il est maintenant bien établi qu'une revendication du statut de
réfugié peut faire entrer en jeu des droits protégés par la
Charte.
Il s'est appuyé sur l'arrêt Singh, précité, en expri-
mant cette opinion. Dans les affaires Bains et
James, les requérants ont essentiellement fait
valoir qu'un délai limite rigide et inflexible imparti
pour demander un réexamen sans qu'il soit possi
ble d'obtenir une prorogation, quelles que soient
les circonstances, était incompatible avec les prin-
cipes de justice fondamentale et pouvait entraîner
une atteinte au droit à la vie, à la liberté et à la
sécurité de la personne, contrairement à l'article 7
de la Charte. Dans ces affaires, la Cour a jugé cet
argument «irréfragable», et elle a ajouté [à la page
491] que la Commission avait eu tort de refuser
simplement de connaître des demandes de proroga-
tion de délai; elle devait plutôt «examiner les faits
particuliers de chaque affaire pour déterminer si le
requérant risque d'être privé d'un droit protégé par
la Charte au cas où il ne serait pas autorisé à
demander un réexamen et, dans l'affirmative, si la
justice fondamentale exige qu'il lui soit accordé
une telle autorisation».
Je crois que le raisonnement suivi dans ces deux
affaires s'applique par analogie à la situation en
l'espèce. Ici, l'arbitre a conclu qu'il n'était pas
habilité à rouvrir une enquête pour corriger un
déni de justice naturelle. Je ne suis pas de cet avis.
À mon sens, l'arbitre avait compétence pour déter-
miner si, dans les circonstances de l'espèce, la
justice fondamentale permettrait à la requérante
de revendiquer le statut de réfugiée au-delà du
délai imparti par la Loi sur l'immigration de 1976.
Il tient cette compétence des dispositions du para-
graphe 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982
[annexe B, Loi de 1982 sur le Canada, 1982, chap.
11 (R.-U.)], qui est libellé comme suit:
52. (1) La Constitution du Canada est la loi suprême du
Canada; elle rend inopérantes les dispositions incompatibles de
toute autre règle de droit.
Ce point de vue trouve appui dans la remarque
incidente du juge en chef Dickson dans l'arrêt R. c.
Big M Drug Mart Ltd. et autres':
Si un tribunal judiciaire ou administratif juge une loi incom
patible avec la Constitution, ce tribunal a, en vertu du caractère
prédominant de la Loi constitutionnelle de 1982 prévu au par.
52(1), non seulement le pouvoir mais encore l'obligation de
considérer comme «inopérantes» les dispositions incompatibles
de cette loi.
Dans l'affaire Re Shewchuck and Ricard; Attor-
ney -General of British Columbia et al., Interve-
nors 8 , la Cour d'appel de la Colombie-Britannique
a adopté une approche semblable. Le juge d'appel
Macfarlane a dit:
[TRADUCTION] Il est avéré que le pouvoir de rendre un
jugement déclaratoire sur la validité constitutionnelle des lois
adoptées par le Parlement ou l'une des Législatures ressortit à
la compétemce exclusive des instances supérieures.
Mais il est également avéré que si une personne comparaît
devant un tribunal suite à une inculpation, à une plainte ou à
un autre acte de procédure qui relève régulièrement de la
compétence de ce dernier, il s'ensuit que le tribunal a compé-
tence d'une part, pour juger que la loi sur laquelle repose
l'inculpation, la plainte ou l'autre acte de procédure est inopé-
rante du fait des dispositions de la Charte canadienne des
droits et libertés, et d'autre part, pour rejeter l'inculpation, la
plainte ou l'autre acte de procédure. Le prononcé d'un juge-
ment déclaratoire portant que la loi contestée est inopérante
n'est, dans ce contexte, rien de plus qu'une décision sur une
question juridique dont le tribunal est régulièrement saisi. Cela
n'empiète aucunement sur le droit exclusif des instances supé-
rieures d'accorder un redressement par voie de bref de préroga-
tive, y compris un jugement déclaratoire.
' [1985] 1 R.C.S. 295; (1985), 60 A.R. 161; 18 D.L.R. (4th)
321; [1985] 3 W.W.R. 481; 37 Alta. L.R. (2d) 97; 18 C.C.C.
(3d) 385; 85 CLLC 14,023; 13 C.R.R. 64; 58 N.R. 81, la p.
353 R.C.S.
8 (1986), 28 D.L.R. (4th) 429; [1986] 4 W.W.R. 289; 2
B.C.L.R. (2d) 324; 1 R.F.L. (3d) 337, aux p. 439 et 440
D.L.R.
Cette Cour s'est montrée d'accord avec la décision
Shewchuck dans l'arrêt Zwarich c. Canada (pro-
cureur général)». Dans l'arrêt Zwarich le juge
Pratte, qui s'exprimait pour la Cour, a dit ce qui
suit:
Il est évident qu'il n'appartient ni au conseil arbitral ni au
juge-arbitre de statuer sur la validité constitutionnelle des lois
et des règlements. Il s'agit d'un privilège réservé aux instances
supérieures. Mais le juge-arbitre et le conseil arbitral doivent
appliquer le droit, comme tous les tribunaux d'ailleurs. Ils
doivent donc déterminer le droit applicable, et pour ce faire, ils
doivent non seulement interpréter les lois et les règlements
applicables mais également statuer sur la validité de leur
adoption. S'ils concluent qu'une disposition légale applicable
enfreint la Charte, ils doivent trancher la question comme si
cette disposition n'avait jamais été adoptée.
Il est aussi intéressant de noter que le professeur
Dale Gibson, aux pages 185 et 186 de l'ouvrage
intitulé The Law of the Charter: General Princi
ples (Toronto: Carswell Co. Ltd., 1986), a exprimé
l'opinion que les tribunaux se font [TRADUCTION]
«une idée généreuse du sens de l'expression `règle
de droit' au paragraphe 52(1)». Il ajoute: «Une
remarque incidente du juge Dickson dans l'arrêt
Operation Dismantle indique que l'article 52 pour-
rait même aller au-delà des règles de droit elles-
même pour viser également les actes fondés sur
elles.» La remarque incidente 'à laquelle il est fait
allusion est la suivante '°:
rien dans les présents motifs ne saurait être interprété
comme l'adoption de l'opinion selon laquelle la référence faite à
la «règle de droit» à l'art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982
doit être confinée aux lois, aux règlements et à la common law.
Il se peut fort bien que, si la suprématie de la Constitution,
énoncée à l'art. 52, doit avoir un sens, tous les actes effectués
selon des pouvoirs découlant d'une règle de droit relèveront de
l'art. 52.
Compte tenu de la jurisprudence dont il est
question plus haut, je conclus sans difficulté que
l'arbitre était habilité à rouvrir l'enquête en cause
conformément au paragraphe 52(1) de la Loi
constitutionnelle de 1982, et qu'il était tenu de ne
pas imposer les restrictions inhérentes aux para-
graphes 35(1) et 45(1) dans la mesure où ces
dispositions contreviennent aux droits conférés à la
requérante par l'article 7.
» [1987] 3 C.F. 253; (1987), 26 Admin. L.R. 295; 87 CLLC
14,053; 31 C.R.R. 244; 82 N.R. 341 (C.A.), à la p. 255 C.F.
10 Operation Dismantle Inc. et autres c. La Reine et autres,
[1985] 1 R.C.S. 441; (1985), 18 D.L.R. (4th) 481; 12 Admin.
L.R. 16; 13 C.R.R. 287; 59 N.R. 1, à la p. 459 R.C.S.
Cette conclusion me fait réfléchir à la répara-
tion appropriée dans les circonstances en cause. Je
suis d'avis que l'espèce donne clairement lieu à une
[TRADUCTION] «exemption» ou «omission». Selon
mon interprétation de l'arrêt Mattia et des arrêts
Bains et James, précités, c'est là de fait la répara-
tion accordée, même si cela n'est pas dit explicite-
ment. Lorsqu'il y a exemption, la mesure législa-
tive reste en vigueur, sans toutefois s'appliquer à
une personne comme la requérante dont les droits
garantis par la Charte ont été violés par l'applica-
tion de dispositions législatives à la situation qui
est la sienne. La solution de l'exemption» est celle
qu'a adopté la majorité de la Cour d'appel de
l'Ontario dans l'arrêt Seaboyer and The Queen et
Re Gayme and the Queen". Cette décision portait
sur la constitutionnalité de l'article 246.6 du Code
criminel [S.R.C. 1970, chap. C-34 (édicté par S.C.
1980-81-82-83, chap. 125, art. 19)]. Après avoir
dit que l'article n'était pas inconstitutionnel, le
juge d'appel Grange a observé qu'il pourrait exis-
ter des circonstances dans lesquelles l'article se
trouverait à priver l'accusé de son droit à un procès
équitable et qu'alors, la disposition enfreindrait
l'article 7 de la Charte. Après avoir déclaré que
ces circonstances seraient rares et dépendraient des
faits propres à l'espèce, il a ajouté:
[TRADUCTION] Je ne vois aucune raison pour laquelle on ne
pourrait conclure que dans ces circonstances, l'article sera
inopérant.
Il a plus loin étayé cette solution en notant qu'elle
[TRADUCTION] «semble aussi être envisagée par
l'art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982». Il a
tiré cette conclusion en tenant pour acquis que le
libellé de cette disposition rendait inopérante toute
règle de droit incompatible avec les dispositions de
la Constitution, dans la mesure de cette incompati-
bilité.
L'avocat de l'intimé ne s'est pas penché sur
l'applicabilité possible de l'article premier de la
Charte. En tout état de cause, rien au dossier ne
pourrait justifier l'application de l'article premier.
De plus, et indépendamment de ce dossier, je ne
vois aucun motif permettant d'invoquer les disposi
tions de l'article premier.
Ainsi donc, et pour les motifs susmentionnés,
j'accueillerais la demande fondée sur l'article 28 et
j'annulerais la décision de l'arbitre en date du 22
11 (1987), 37 C.C.C. (3d) 53, aux p. 67 et 68.
novembre 1988. Je renverrais l'affaire à un arbitre
aux fins d'un nouvel examen en tenant pour acquis
qu'il a la compétence nécessaire pour rouvrir l'en-
quête dans les circonstances de l'espèce.
LE JUGE MAHONEY, J.C.A.: Je souscris à ces
motifs.
* * *
Ce qui suit est la version française des motifs
du jugement rendus par
LE JUGE DESJARDINS, J.C.A.: La présente
demande fondée sur l'article 28 conteste une déci-
sion d'un arbitre qui, le 22 novembre 1988, refu-
sait la réouverture d'une enquête. La demande
adressée à l'arbitre avait deux fondements: ses
pouvoirs d'agir en vertu du libellé de l'article 35 de
la Loi sur l'immigration de 1976, S.C. 1976-77,
chap. 52 12 (la «Loi») et le manquement à la justice
naturelle en violation de l'article 7 de la Charte
canadienne des droits et libertés que constituerait
le refus d'autoriser la réouverture sollicitée. Les
motifs donnés par l'arbitre à l'appui de son refus
sont ainsi libellés:
[TRADUCTION] Je considère que les informations que vous
souhaitez présenter ne constituent pas «de nouveaux témoigna-
ges et ... d'autres preuves» au sens de l'article 35 de la Loi.
En ce qui concerne votre second motif de réouverture, je ne me
considère pas habilité à rouvrir une enquête pour corriger ce
que vous pouvez considérer comme un déni de «justice
naturelle».
À mon sens, le premier motif de l'arbitre est
entaché d'une erreur de droit. Je n'ai donc pas à
traiter de son second motif.
La requérante est née en Inde le 15 novembre
1939. Elle a épousé Santokh Singh Bagga en 1962.
Ils ont eu trois enfants, Gurpreet, Gursev et Harki-
rat. Au cours de son mariage, le mari de la requé-
' Z 3 5 . (1) Sous réserve des réglements, une enquête menée
par un arbitre peut être réouverte à tout moment par le même
arbitre ou par un autre, à l'effet d'entendre de nouveaux
témoignagnes et de recevoir d'autres preuves, et l'arbitre peut
alors confirmer, modifier ou révoquer la décision antérieure.
(2) L'arbitre qui modifie ou révoque une décision en vertu
du paragraphe (1), peut infirmer toute ordonnance ou avis et, le
cas échéant, doit prendre les mesures appropriées conformé-
ment à l'article 32.
(3) Les ordonnances ou avis infirmés en vertu du paragraphe
(2), sont réputés n'avoir jamais été rendus.
rante lui a fait subir à la fois des sévices et de la
violence psychologique. En raison de cette situa
tion, elle a obtenu un divorce en 1972 auprès du
système judiciaire civil de l'Inde.
Son ex-mari, M. Singh, a exercé des activités
politiques en Inde dans le cadre du mouvement
Khalistan, et il a écrit plusieurs livres sur le natio-
nalisme indien. On l'a accusé d'avoir été un insti-
gateur du soulèvement ayant suivi le raid mené sur
le Temple d'or. Deux de leurs fils, Gurpreet et
Gursev, ont suivi les activités politiques de leur
père. M. Singh a fui l'Inde en 1985 en compagnie
de son fils Gursev. Il a réussi à atteindre les
États-Unis, puis le Canada. Gurpreet est demeuré
en Inde.
La requérante a commencé à avoir des problè-
mes avec les forces militaires et la police après que
son ex-mari a quitté le pays. A trois reprises, en
octobre, en novembre et en décembre 1986, ils se
sont présentés à sa maison et l'ont détenue pour
l'interroger au sujet de son fils Gurpreet et de son
ex-mari. Elle craignait d'être bientôt placée en
détention si elle ne fournissait pas des renseigne-
ments pouvant aider les autorités dans leurs inves
tigations. M. Singh et les deux fils en question
faisaient maintenant l'objet de différentes accusa
tions.
Elle a décidé de quitter l'Inde avec son fils
Harkirat qui vivait avec elle. Elle a appris par son
fils Harkirat, qui était en contact avec son père,
que son ex-mari se trouvait au Canada. De Singa-
pour, Harkirat a rejoint son père et lui a demandé
de l'argent pour les billets d'avion qui leur permet-
traient de se rendre au Canada. M. Singh a
adressé au bureau des visas de Singapour une
lettre dans laquelle il déclarait vouloir que la
requérante et son fils le rejoignent au Canada et y
revendiquent le statut de réfugiés puisque leur vie
était menacée. La requérante considère que la
raison pour laquelle M. Singh l'a présentée comme
son épouse dans cette lettre est qu'il voulait que
son fils trouve refuge au Canada. Elle considère
également que si M. Singh voulait qu'elle vienne
au Canada demeurer avec lui, c'est qu'il n'avait
pas informé les gens de son divorce et que des
rumeurs s'étaient répandues dans la communauté
sikh de Toronto selon lesquelles il vivait avec une
[TRADUCTION] «maîtresse».
À son arrivée à l'aéroport international Pearson,
la requérante a déclaré à l'examinateur qu'elle
voulait réclamer le statut de réfugiée. Elle avait
détruit son passeport et ses documents de voyage
alors qu'elle faisait route vers le Canada. Elle a été
détenue par les autorités jusqu'à l'arrivée de M.
Singh qui a signé un cautionnement en sa faveur.
La requérante a été vivre avec M. Singh et avec
sa compagne à la ferme sikh située à Princeton, en
Ontario. M. Singh était la seule personne qu'elle
connaissait au Canada et elle n'avait pas d'autre
endroit où aller. Elle était souvent battue ou mal-
traitée par M. Singh. Elle ne pouvait ni téléphoner
ni quitter la ferme. Elle ne recevait aucun soin
médical après avoir été battue.
Le 5 décembre 1987, elle a réussi à s'enfuir,
pour se rendre jusqu'à un temple sikh. M. Singh a
été informé du lieu où elle se trouvait et a envoyé
quelqu'un la chercher. Elle est retournée à la
ferme avec la promesse que son mari ne la battrait
plus. Elle a toutefois été battue très violemment à
de nombreuses occasions, au point que, à quelques
reprises, ses vêtements se sont trouvés noyés dans
le sang.
Le 22 décembre 1987, elle s'est présentée aux
autorités de l'immigration pour subir son enquête.
Au cours de la nuit précédente, M. Singh lui avait
dit qu'elle était libre de retourner en Inde si telle
était sa volonté. Il a toutefois menacé de la tuer si
elle devait révéler les mauvais traitements qu'il lui
avait infligés. Son fils Gursev assisterait à l'en-
quête et la surveillerait constamment. Au cours de
l'enquête, qui a été tenue sous le régime de l'article
23 de la Loi, elle a dit qu'elle ne souhaitait pas être
représentée par un conseil. Elle a identifié Gursev
comme étant son fils. Lorsqu'on lui a demandé si
ce monsieur avait sa permission d'assister à l'en-
quête, elle a répondu:
[TRADUCTION] «Il m'a amenée ici, monsieur.»
L'arbitre a alors dit:
[TRADUCTION] «Oui, mais vous devez donner sa ... votre
permission pour qu'il puisse voir ce qui se passe ici. Pour qu'il
puisse se trouver dans cette pièce, vous devez donner votre
permission.»
Elle a alors répondu:
[TRADUCTION] «Oui.»
L'agent chargé de présenter les cas a mentionné
à l'arbitre que la conversation qu'il avait eue avec
la requérante avant l'ouverture de l'enquête révé-
lait qu'elle n'était pas certaine de présenter son
point de vue à quelque moment que ce soit au
cours de cette journée-là. L'arbitre a réagi en
disant que, si elle n'était pas prête à présenter son
point de vue ce jour-là, il aurait souhaité qu'elle le
fasse savoir: il lui aurait accordé un ajournement
pour lui permettre de réfléchir. Il a observé que,
bien qu'elle ne désirât pas être représentée par un
conseil, il était évident que son fils agissait en cette
qualité. La requérante a répondu que son fils
n'était pas son conseil. Elle a dit qu'elle souhaitait
retourner en Inde même si elle s'attendait à y être
détenue. Elle a déclaré qu'elle ne voulait pas
revendiquer le statut de réfugiée. L'audience a été
ajournée jusqu'au 9 février 1988 afin de lui donner
le temps d'obtenir un passeport.
Les 5, 7 et 8 janvier 1988, les autorités de
l'immigration ont pris contact avec M. Singh afin
de connaître les intentions de la requérante. Le 8
janvier 1988, M. Singh a dit que la requérante
voulait revendiquer le statut de réfugiée. Le 8
février 1988, M. Singh a téléphoné aux autorités
pour dire que la requérante était incapable de se
décider.
La séance du 9 février 1988 a été ajournée
jusqu'au 15 mars 1988 parce que l'appelante,
ayant eu un accident d'automobile, n'a pas pu
comparaître.
Le 15 mars 1988, la requérante, encore une fois
accompagnée par son fils Gursev, a déclaré à
l'arbitre qu'elle ne voulait pas réclamer le statut de
réfugiée. Elle n'avait pas de passeport, ne s'étant
pas sentie assez bien pour en obtenir. Elle a décliné
l'offre qu'on lui faisait de lui accorder plus de
temps pour s'en procurer un. Elle a réitéré son
intention de retourner en Inde, et elle a demandé à
l'arbitre de lui fournir la documentation nécessaire
pour ce faire. L'arbitre a conclu qu'elle était une
personne décrite à l'alinéa 19(2)d) de la Loi. Il a
refusé de lui accorder l'autorisation de séjour tem-
poraire prévue à l'égard des visiteurs sous le
régime du paragraphe 14(3) de la Loi. Une ordon-
nance d'exclusion a été prononcée.
Le 9 avril 1988, la requérante a réussi à s'enfuir
de la ferme et à trouver un refuge à Toronto. Plus
tard, elle a déménagé dans un refuge pour femmes.
Dans l'affidavit en date du 1°' novembre 1988
qu'elle présente à l'appui de sa demande de réou-
verture d'enquête, la requérante explique que, si
elle a dit qu'elle voulait retourner en Inde au cours
de son enquête, c'était parce qu'elle était torturée
par M. Singh, au Canada. Elle considérait qu'elle
serait en danger si elle retournait en Inde, mais
elle voulait échapper à une menace plus immé-
diate. Elle était incapable de révéler les mauvais
traitements qu'elle subissait aux mains de M.
Singh à l'arbitre, puisque son fils Gursev aurait
rapporté ses propos à M. Singh. Elle affirme
qu'elle subissait une contrainte considérable lors
de son enquête, pour ajouter qu'elle avait ultime-
ment décidé de ne pas poursuivre sa revendication
du statut de réfugiée parce qu'elle ne pouvait plus
tolérer la violence de M. Singh. Au cours du mois
de janvier 1988, M. Singh l'avait informée que les
autorités de l'immigration avaient appelé, mais
sans jamais mentionner que l'objet de ces commu
nications était de l'aviser qu'elle devait prendre
une décision concernant la revendication du statut
de réfugiée. Elle a alors fait part à M. Singh de
son intention de parler aux fonctionnaires de l'im-
migration, mais celui-ci a refusé de la laisser com-
muniquer avec eux. Il n'a jamais discuté avec elle
des possibilités qui lui étaient offertes et il lui a
suggéré de retourner en Inde. Elle dit que ses
intentions étaient confuses au moment de l'en-
quête. Si elle ne s'était pas fait représenter par un
conseil, bien que l'arbitre lui ait offert de faire
valoir ce droit, c'était parce que M. Singh ne
l'aurait pas autorisée à confier ses intérêts à un
avocat. Elle n'a jamais entrepris de démarche en
vue d'obtenir un passeport car elle croyait qu'en
raison de la demande de son mari, il était entendu
qu'elle revendiquait le statut de réfugiée. Elle ne
comprenait pas qu'elle devait obtenir un passeport.
Il ne lui était pas permis de quitter la ferme pour
se procurer une demande de passeport. En résumé,
les décisions qu'elle devait prendre, comme la pro-
cédure de l'immigration, étaient confuses pour elle.
Dans cet affidavit non contredit figurent des
éléments de preuve expliquant les différents chan-
gements d'intention manifestés par l'appelante
entre le moment où elle a atteint le point d'entrée
et exprimé son intention de revendiquer le statut
de réfugiée et le moment où, au cours de son
enquête, elle a déclaré à l'arbitre qu'elle désirait
retourner en Inde. Il existe des indications selon
lesquelles, en raison des pressions dont elle faisait
l'objet, elle n'avait pas la liberté de parler de sa
situation et elle était incapable de retenir les servi
ces d'un conseil qui l'aurait aidée à faire ses choix.
Dans un cadre contractuel normal, la contrainte
vicie le consentement. De la même manière, le
choix qu'elle a exprimé à l'audience du 15 mars
1988 ne peut être valide. Son affidavit du 1°'
novembre 1988 constitue «de nouveaux témoigna-
ges et ... d'autres preuves» au sens du paragraphe
35(1) de la Loi. Une fois ces éléments portés à
l'attention de l'arbitre, celui-ci, en vertu de cet
article, est compétent à rouvrir l'enquête. Il n'a
d'autre possibilité que d'annuler le choix antérieur
du requérant et de replacer les parties dans la
situation où elles se trouvaient au départ. Une fois
que le requérant a exprimé son choix librement,
l'arbitre n'a d'autres pouvoirs que ceux que lui
confère le paragraphe 35(1) de la Loi, savoir
«confirmer, modifier ou révoquer ... [sa] décision
antérieure». Le sens du mot «décision» est celui que
lui a donné cette Cour dans l'arrêt Gray c. Fortier,
[1985] 2 C.F. 525; (1985), 21 D.L.R. (4th) 14; 61
N.R. 197. Ce terme doit recevoir le sens restreint
d'une conclusion portant, en l'espèce, que la requé-
rante appartient ou non à une catégorie non admis
sible, la «décision» se distinguant de l'ordonnance
prononcée en vertu de l'article 32 de la Loi. La
conclusion de l'arbitre que la requérante ne satis-
fait pas aux exigences de l'alinéa 19(2)d) de la Loi
sera de toute évidence confirmée puisque, même
avec la nouvelle preuve qui est présentée, la requé-
rante continue d'appartenir à une catégorie non
admissible. L'arbitre, sous le régime du paragra-
phe 45(1) de la Loi, aura toutefois le devoir
d'ajourner l'enquête en raison de la demande du
statut de réfugiée de la requérante.
La compétence conférée à l'arbitre sous le
régime du paragraphe 35(2) de la Loi étant encore
plus limitée, celui-ci ne sera pas habilité à annuler
l'ordonnance d'exclusion prononcée le 15 mars
1988. Il ne peut infirmer une ordonnance que
lorsqu'il modifie ou révoque une décision en vertu
du paragraphe (1). L'ordonnance d'exclusion du
15 mars 1988 serait donc maintenue, à moins
qu'elle ne soit contestée dans un autre acte de
procédure, au motif qu'elle est prématurée compte
tenu de l'ajournement éventuel de l'enquête.
L'arrêt Gray c. Fortier, que j'ai déjà mentionné
et appliqué, doit toutefois être distingué en partie
de l'espèce. Dans cette affaire, une personne avait
présenté une revendication du statut de réfugié au
cours d'une enquête. Comme l'exigeait le paragra-
phe 45(1), l'enquête a été ajournée jusqu'à ce qu'il
ait été statué sur la revendication du statut de
réfugié. Lorsque cette demande a été rejetée par le
ministre, le requérant a présenté une demande de
réexamen à la Commission d'appel de l'immigra-
tion. La Commission d'appel de l'immigration
ayant rejeté la demande, le requérant a présenté
une demande d'examen auprès de notre Cour con-
formément à l'article 28 de la Loi sur la Cour
fédérale. Alors que ces procédures étaient pendan-
tes, l'arbitre a repris l'enquête et il a prononcé
l'ordonnance d'expulsion. La Cour d'appel fédérale
a alors annulé la décision de la Commission d'ap-
pel de l'immigration, pour renvoyer la question
devant la Commission afin qu'elle tienne une
audience régulière concernant la demande de
réexamen de la revendication du requérant. L'avo-
cat du requérant a alors écrit à l'arbitre pour lui
demander de rouvrir l'enquête pour faire la preuve
du jugement qui avait annulé la décision de la
Commission d'appel de l'immigration et ainsi obte-
nir l'annulation de l'ordonnance d'expulsion au
motif qu'elle avait été prononcée sans compétence.
L'arbitre a refusé d'accéder à cette requête car,
selon lui, il n'avait pas le pouvoir de rouvrir l'en-
quête afin de recevoir des éléments de preuve
établissant qu'il avait agi sans compétence lorsqu'il
avait repris l'enquête et prononcé l'ordonnance
d'expulsion. Une demande fondée sur l'article 28 a
été présentée devant notre Cour. Le juge Pratte,
prononçant les motifs de la majorité, a rejeté la
demande. Il a établi une distinction entre le sens
du mot «décision», qui figurait à la fois au paragra-
phe 35(1) et au paragraphe 35(2), et celui du mot
«ordonnance» du paragraphe 35(2); il en découlait
que l'article 35 ne pouvait permettre qu'une
enquête soit rouverte afin de recevoir des éléments
de preuve se rapportant uniquement à l'ordon-
nance. Il a limité la compétence accordée à l'arbi-
tre sous le régime du paragraphe 35 (1) en décla-
rant que ce paragraphe donne aux arbitres «le
pouvoir de rouvrir les enquêtes pour la seule fin de
recevoir de nouveaux éléments dé preuve suscepti-
bles de justifier la modification ou la révocation
d'une décision déjà rendue». Il a expressément
déclaré (aux pages 528 et 529 C.F.):
L'article 35 de la Loi ne confère pas aux arbitres un pouvoir
illimité en matière de réexamen de leurs décisions et de réou-
verture d'enquêtes. Les pouvoirs accordés par cet article sont en
effet plus restreints.
Le paragraphe 35(1) donne aux arbitres le pouvoir de rouvrir
les enquêtes pour la seule fin de recevoir de nouveaux éléments
de preuve susceptibles de justifier la modification ou la révoca-
tion d'une décision déjà rendue. Par conséquent, un arbitre ne
peut rouvrir une enquête dans le seul but de modifier une
décision (sans recevoir de nouveaux éléments de preuve) ou de
recevoir des éléments de preuve qui ne pourraient conduire à la
modification ou à la révocation d'une décision antérieure. Cette
conclusion n'est pas sans importance puisque le paragraphe
35(2) établit clairement qu'il faut donner au mot «décision» du
paragraphe 35(1) un sens très précis et étroit.
En vertu du paragraphe 35(2), l'arbitre qui, après avoir
rouvert une enquête et reçu de nouveaux éléments de preuve,
modifie ou révoque une décision conformément au paragraphe
(1), peut infirmer toute ordonnance ou tout avis et, le cas
échéant, doit prendre les mesures appropriées conformément à
l'article 32. Pour bien comprendre cette disposition, il est
nécessaire de se reporter à l'article 32 qui indique clairement
qu'au terme d'une enquête, un arbitre doit d'abord prendre
certaines décisions et ensuite, une fois ces décisions prises,
prononcer des ordonnances ou des avis. Dans le 'ias d'une
enquête tenue à la suite du rapport prévu à l'article 20, l'arbitre
doit d'abord déterminer si la personne faisant l'objet de l'en-
quête est visée au paragraphe 14(1) et, dans le cas contraire,
décider si elle est admissible au pays; dans le cas d'une enquête
tenue à la suite du rapport prévu à l'article 27, l'arbitre doit
d'abord déterminer si la personne faisant l'objet de l'enquête est
visée à l'article 27. Dès qu'une de ces décisions a été rendue,
l'arbitre doit alors prendre la mesure prescrite par l'article 32
et, dans certaines circonstances, il doit prononcer une ordon-
nance d'expulsion ou une ordonnance d'exclusion ou encore
émettre un avis d'interdiction de séjour. Voilà les ordonnances
et avis qui, suivant le paragraphe 35(2), peuvent être infirmés
par l'arbitre qui modifie ou révoque une décision conformément
au paragraphe 35(1). La décision susceptible d'être modifiée ou
révoquée en vertu du paragraphe 35(1) n'est pas l'ordonnance
ou l'avis qui a été rendu au terme de l'enquête. Le mot
«décision» utilisé dans ce paragraphe vise clairement la décision
d'un arbitre concluant qu'une personne est soit visée ou non au
paragraphe 14(1), soit admissible ou non, soit visée ou non à
l'article 27. Par conséquent, l'article 35 n'autorise pas la réou-
verture d'une enquête afin de recevoir des éléments de preuve se
rapportant uniquement à l'ordonnance prononcée au terme de
l'enquête en question.
Ce passage doit toutefois être interprété selon
son contexte. Dans l'arrêt Gray c. Fortier, l'avocat
du requérant cherchait à faire infirmer l'ordon-
nance. Il ne pouvait espérer atteindre ce but que si
la preuve présentée était susceptible de justitier la
modification ou la révocation de la décision. Dans
l'hypothèse où les propos du juge Pratte, selon
lesquels une réouverture peut seulement être
accordée si des éléments de preuve additionnels
sont susceptibles de justifier la modification ou la
révocation de la décision antérieure, devraient s'in-
terpréter littéralement, et être considérés comme
établissant une règle unique et universelle, un arbi-
tre, à la limite, risquerait de se trouver dans la
situation où il ne pourrait recevoir des éléments de
preuve additionnels que s'il était pratiquement cer
tain que ceux-ci entraîneraient la modification ou
la révocation de la décision en cause. Sauf dans les
cas exceptionnels où la preuve présentée s'avérerait
plus faible qu'elle n'apparaissait au départ, le mot
«confirmer» du paragraphe 35(1) de la Loi se
verrait rarement, sinon jamais, appliqué. Cepen-
dant, rédigé comme il l'est, l'article 35 pourrait
recevoir une interprétation plus large que celle qui
précède. Il est vrai que, plus souvent qu'autrement,
le fait de rouvrir l'enquête pour aboutir à une
confirmation risquerait de se révéler un exercice
futile. Toutefois, tel n'est pas le cas en l'espèce. La
preuve comporte des renseignements cruciaux et
fondamentaux qui, dans les circonstances excep-
tionnelles de la présente affaire, pourraient annu-
ler une grande partie de la preuve déjà présentée
devant l'arbitre, et qui, par le jeu du paragraphe
45(1) de la Loi, seraient susceptibles de modifier le
cours de l'enquête dont l'arbitre est responsable,
une fois présentée une revendication du statut de
réfugié. Rien dans l'arrêt Gray c. Fortier comme
dans le texte de l'article 35 n'empêche la réouver-
ture de l'enquête dans de telles circonstances, à la
condition que le paragraphe 35(2) soit respecté.
L'arrêt Ministre de l'Emploi et de l'Immigra-
tion c. Hudnik, [1980] 1 C.F. 180; (1979), 103
D.L.R. (3d) 308 (C.A.) doit être distingué de
l'espèce. Dans cette affaire, l'intimé, un citoyen de
la Yougoslavie, n'avait jamais prétendu être un
réfugié au sens de la Convention au cours de
l'enquête. Il n'a présenté une revendication du
statut de réfugié que plus tard, environ cinq mois
après le prononcé de l'ordonnance d'expulsion. Le
bref de mandamus sollicité a été refusé. Le juge
Pratte, prononçant les motifs de la Cour, a dit (à
la page 182):
Lorsque l'intimé a présenté sa demande, il était déjà sous le
coup d'une ordonnance d'expulsion. En vertu de l'article 50 de
la Loi, il incombait à l'appelant et à ses fonctionnaires de
mettre cette ordonnance à exécution «dès que les circonstances
le permettent.. Cette obligation n'a pas cessé d'exister du fait
que l'intimé a choisi de demander son admission au pays. En
outre, ni l'appelant ni ses fonctionnaires n'étaient tenus de
considérer une demande qui ne pouvait être accueillie sans
implicitement infirmer l'ordonnance d'expulsion prononcée
contre l'intimé.
Dans l'affaire Hudnik, rien n'indiquait que l'in-
timé détînt une preuve cruciale et fondamentale,
comme la preuve qu'il n'avait pas pu s'exprimer
librement ou obtenir les services d'un conseil lors
de l'enquête, et rien n'indiquait non plus que,
avant l'enquête, il avait projeté de présenter une
revendication lors de l'enquête.
Pour les motifs qui précèdent, j'accueillerais la
demande fondée sur l'article 28 et j'annulerais la
décision de l'arbitre en date du 22 novembre 1988.
Je renverrais la question devant un arbitre pour
qu'il la réexamine en tenant pour acquis qu'il est
compétent à rouvrir l'enquête dans les circons-
tances de la présente affaire.
Vous allez être redirigé vers la version la plus récente de la loi, qui peut ne pas être la version considérée au moment où le jugement a été rendu.