A-856-88
Procureur général du Canada (requérant)
c.
Judith L. Penner (intimée)
RÉPERTORIÉ: CANADA (PROCUREUR GÉNÉRAL) c. PENNER
(C.A.)
Cour d'appel, juges Pratte, Marceau et MacGui-
gan, J.C.A.—Ottawa, 25 avril et 30 mai 1989.
Fonction publique — Fin d'emploi — Stage — Inconduite
au cours d'un stage — L'employeur a renvoyé l'employée, en
déclarant qu'il considérait non satisfaisante l'aptitude de cette
dernière à exercer les fonctions du poste en cause — S'agit-il
d'un congédiement pour motifs disciplinaires qui ressortirait à
la compétence détenue par un arbitre sous le régime de la
L.R.T.F.P., ou s'agit-il d'un renvoi en cours de stage effectué
sous le régime de la L.E.F.P.? — Le rapport entre ces deux
lois est incertain, considérant les interprétations différentes
auxquelles se prête l'arrêt Jacmain — L'arbitre est sans
compétence à l'égard d'un renvoi en cours de stage lorsqu'il est
établi que l'employeur a conclu de bonne foi que l'employé ne
possédait pas les aptitudes requises, même si l'insatisfaction
éprouvée par l'employeur à l'égard de l'aptitude de l'employé
résulte de l'inconduite de ce dernier.
Après avoir complété sept mois d'un stage dans un poste de
secrétaire au ministère des Transports, l'intimée a été remerciée
de ses services. L'employeur a avisé l'intimée qu'elle avait
manqué de satisfaire aux normes applicables à l'exercice de ses
fonctions. Cette décision a été prise à la suite d'une discussion
relative à une appréciation de rendement au cours de laquelle
l'intimée s'est comportée de façon abusive et irrespectueuse et a
manifesté une attitude négative à l'égard de ses collègues. Le
grief de l'intimée, qui voulait que son renvoi fût injustifié, a été
soumis à un arbitre. Après avoir confirmé sa compétence,
l'arbitre est venu à la conclusion que la mesure présentée
comme un renvoi en cours de stage était en fait un congédie-
ment fondé sur des motifs disciplinaires. Il a également décidé
que son inconduite ne justifiait au plus qu'une suspension de
quinze jours. La demande en l'espèce, fondée sur l'article 28,
sollicite la révision et l'annulation de cette décision. La question
en litige est de savoir s'il y a eu un congédiement fondé sur des
motifs disciplinaires qui serait arbitrable sous le régime de
l'article 92 de la Loi sur les relations de travail dans la
fonction publique (cette Loi étant applicable aux personnes—
en stage ou non—employées depuis plus de six mois), ou s'il y a
eu renvoi en cours de stage sous le régime de l'article 28 de la
Loi sur l'emploi dans la fonction publique.
Arrêt: la demande devrait être accueillie.
Le juge Marceau, J.C.A.: La décision rendue par la Cour
suprême dans l'affaire Jacmain, qui traite de la présente ques
tion, a été interprétée par certains arbitres comme signifiant
que, dès que le motif ayant conduit au renvoi en cours de stage
pouvait être considéré comme disciplinaire, ils pouvaient exami
ner les circonstances ayant donné lieu à la cessation d'emploi et
accorder un redressement à l'employé lorsqu'une telle mesure
était appropriée. D'autres arbitres l'ont interprétée comme-
signifiant que, dès le moment où ils sont convaincus que la
décision contestée procédait d'une insatisfaction éprouvée de
bonne foi à l'égard de l'aptitude de l'employé, ils n'ont pas
compétence pour examiner la question de savoir si la décision
de renvoyer l'employé était appropriée ou était bien fondée.
Cette dernière thèse est celle qui exprime correctement le
principe mis de l'avant dans l'arrêt Jacmain.
L'article 28 de la Loi sur l'emploi dans la fonction publique
vise à permettre à l'employeur d'apprécier l'aptitude d'un
employé à occuper un emploi. Au cours de cette période,
l'employeur peut renvoyer l'employé au motif qu'il ne présente
pas les qualités requises sans que celui-ci ait la possibilité de
recourir à l'arbitrage. Ni l'objet d'une période de stage, ni les
dispositions légales en cause ne sont conciliables avec la propo
sition qu'un congédiement pour des motifs disciplinaires et un
renvoi motivé ne sont pas des concepts mutuellement exclusifs.
Le premier est la sanction ultime imposé par l'administration à
la suite d'un grave écart de conduite, tandis que l'autre est une
terminaison d'emploi faisant suite à une insatisfaction éprouvée
de bonne foi quant aux aptitudes de l'employé. S'il est possible
que cette appréciation négative de l'aptitude de l'employé ait
été faite à la suite d'une inconduite ou d'un écart de comporte-
ment, cette circonstance n'atténue en rien la réalité ou la
légitimité de l'insatisfaction éprouvée, et elle ne justifie pas la
Cour de confondre le renvoi en cause avec une sanction
disciplinaire.
En l'espèce, il ne fait aucun doute que la décision visée a été
prise de bonne foi et avait pour motif que l'employée ne
semblait pas posséder les qualités requises pour occuper l'em-
ploi en question, en partie en raison des carences constatées
dans ses habiletés techniques, et principalement en raison des
carences de sa personnalité. Dans ces circonstances, l'arbitre
n'avait pas la compétence voulue pour juger l'affaire.
Le juge Pratte, J.C.A.: Le membre de phrase «une mesure
disciplinaire entraînant le congédiement» du paragraphe 92(1)
de la L.R.T.F.P. vise des mesures disciplinaires prises par
l'employeur dans l'exercice des pouvoirs conférés en vertu de
l'alinéa 11(2)f) de la Loi sur la gestion des finances publiques;
ces mots ne renvoient point à une cessation d'emploi attribuable
à une violation des règles disciplinaires par l'employé. Le grief
pris par un employé à l'encontre de la terminaison de son
emploi autrement que par congédiement ne peut être renvoyé à
l'arbitrage même si on a mis fin à son emploi pour des motifs
disciplinaires. Dans certaines circonstances, l'employeur peut
avoir le droit soit de renvoyer, soit de congédier l'employé
stagiaire. L'inconduite de l'employé peut aussi bien constituer
un motif de renvoi que justifier un congédiement. Dans de telles
circonstances, l'employeur peut choisir soit de congédier, soit de
renvoyer l'employé.
LOIS ET RÈGLEMENTS
Loi sur la Cour fédérale, L.R.C. (1985), chap. F-7, art.
28.
Loi sur la gestion des finances publiques, L.R.C. (1985),
chap. F-11, art. 11 (2)f).
Loi sur l'emploi dans la fonction publique, L.R.C.
(1985), chap. P-33, art. 28, 29, 31.
Loi sur les relations de travail dans la Fonction publi-
que, S.R.C. 1970, chap. P-35, art. 91(1).
Loi sur les relations de travail dans la fonction publique,
L.R.C. (1985), chap. P-35, art. 2, 91(1), 92(1).
JURISPRUDENCE
DÉCISIONS EXPLIQUÉES ET APPLIQUÉES:
Jacmain c. Procureur général (Can.) et autre, [1978] 2
R.C.S. 15, confirmant [1977] I C.F. 91 (C.A.), intitulée
Procureur général du Canada c. Commission des rela
tions de travail dans la Fonction publique.
DÉCISIONS CITÉES:
Gloin c. Procureur général du Canada, [1978] 2 C.F. 307
(C.A.); Procureur général du Canada c. Brent, [ 1980] I
C.F. 833 (C.A.); Vachon c. R., [1982] 2 C.F. 455 (C.A.);
Wright c. Commission des relations de travail dans la
Fonction publique, [1973] C.F. 765 (C.A.); R. c. Guimet,
[1979] 1 C.F. 55 (C.A.).
AVOCATS:
Harvey A. Newman pour le requérant.
Andrew J. Raven pour l'intimée.
PROCUREURS:
Le sous-procureur général du Canada pour le
requérant.
Soloway, Wright, Houston, Greenberg,
O'Grady, Morin, Ottawa, pour l'intimée.
Ce qui suit est la version française des motifs
du jugement rendus par
LE JUGE PRATTE, J.C.A.: J'ai eu le privilège de
lire les motifs de jugement rédigés par mon collè-
gue le juge Marceau. Je souscris à son opinion et
désire seulement ajouter quelques observations
visant à montrer que la solution qu'il propose est la
seule qui soit conciliable avec les dispositions
applicables des lois concernées.
Dans les arrêts Wright c. Commission des rela
tions de travail dans la Fonction publique' et R. c.
Ouimet 2 , le juge en chef Jackett a cité les différen-
tes dispositions statutaires en vertu desquelles il
peut être mis fin à un emploi dans la fonction
publique. Il est intéressant de noter que ces dispo
sitions ne prévoient pas seulement que l'emploi
d'un fonctionnaire peut prendre fin de diverses
façons, pour des raisons variées et, souvent, avec
' [1973] C.F. 765 (C.A.).
2 [1979] 1 C.F. 55 (C.A.).
des conséquences différentes: dans leur version
anglaise, elles confèrent également un nom parti-
culier à chacune des formes revêtues par cette
cessation. Ainsi, par exemple:
— en vertu de l'article 28 de la Loi sur l'emploi
dans la fonction publique, L.R.C. (1985), chap.
P-33, un stagiaire peut être «rejected» [dans la
version française: «renvoyé»];
— aux termes de l'article 29 de cette même Loi,
l'administrateur peut «lay off» [dans la version
française: «mettre en disponibilité»] un employé;
— selon l'article 31, un employé incompétent ou
incapable de remplir ses fonctions peut être
«released» [dans la version française: «renvoyé»];
— finalement, en vertu de l'alinéa 11(2)f) de la Loi
sur la gestion des finances publiques, L.R.C.
(1985), chap. F-11, un employé peut être «dis-
charged» [dans la version française: «congédié»]
pour manquement à la discipline ou inconduite.
Lorsque le paragraphe 92(1) de la Loi sur les
relations de travail dans la fonction publique,
L.R.C. (1985), chap. P-35 est interprété dans le
contexte de telles dispositions législatives, il est
clair, à mon avis, que le membre de phrase «une
mesure disciplinaire entraînant le congédiement»
vise des mesures disciplinaires prises par l'em-
ployeur dans l'exercice de pouvoirs conférés en
vertu de l'alinéa 11(2)f) de la Loi sur la gestion
des finances publiques; ces mots ne renvoient point
à une cessation d'emploi attribuable à une viola
tion des règles disciplinaires par l'employé. Il s'en-
suit que le grief pris par un employé à l'encontre
de la terminaison de son emploi autrement que par
congédiement ne peut être renvoyé à l'arbitrage
même si on a mis fin à son emploi pour des motifs
disciplinaires.
Cette interprétation confère-t-elle à l'employeur
un moyen de priver l'employé de son droit à l'arbi-
trage? Certainement pas. Pour que l'employeur
mette validement fin à un emploi pour manque-
ment à la discipline autrement que par congédie-
ment, il lui faut observer les exigences statutaires
ayant trait à la forme de la terminaison d'emploi
qu'il a choisie. Par exemple, un employeur ne peut
renvoyer* un employé après l'expiration de la
période de stage; s'il le fait, le renvoi ainsi effectué
est nul (voir l'arrêt Wright c. Commission des
relations de travail dans la Fonction publique,
supra).
Dans certaines circonstances, l'employeur peut
avoir le droit soit de renvoyer, soit de congédier
l'employé stagiaire. Cette possibilité, ainsi que le
note mon collègue le juge Marceau, est due au fait
qu'un manquement à la discipline ou une incon-
duite de l'employé peut constituer un motif de
renvoi aussi bien que justifier un congédiement.
Dans de telles conditions, l'employeur a le choix de
congédier ou de renvoyer l'employé. L'administra-
teur général est habilité à la fois à renvoyer et à
congédier l'employé; suivant les circonstances de
chaque cas, donc, il peut choisir d'exercer l'un ou
l'autre de ces deux pouvoirs.
Comme mon collègue le juge Marceau, j'annule-
rais la décision attaquée.
* * *
Ce qui suit est la version française des motifs
du jugement rendus en français par
LE JUGE MARCEAU, J.C.A.: L'intérêt particu-
lier de la présente demande fondée sur l'article 28
de la Loi sur la Cour fédérale [L.R.C. (1985),
chap. F-7] tient à ce qu'elle fait ressortir nette-
ment le lien existant entre la Loi sur les relations
de travail dans la fonction publique, L.R.C.
(1985), chap. P-35 (que nous appellerons
L.R.T.F.P.) et la Loi sur l'emploi dans la fonction
publique, L.R.C. (1985), chap. P-33, (que nous
appellerons L.E.F.P.), deux lois qui, avec la Loi
sur la gestion des finances publiques, L.R.C.
(1985), chap. F-11, assurent la mise sur pied,
l'organisation et la gestion de l'administration
publique fédérale. L'espèce concerne en effet un
renvoi à l'arbitrage effectué conformément à la
L.R.T.F.P. relativement à un renvoi en cours de
stage qui a eu lieu sous le régime de la L.E.F.P. Le
problème soulevé par ce dernier type de renvoi est
loin d'être nouveau. Il fait même l'objet d'une
décision bien connue de la Cour suprême. L'inter-
* Note du traducteur: dans la version anglaise, le terme
«reject» est utilisé. Au paragraphe 2 des présents motifs, il est
souligné que ce terme est particulier à la cessation d'emploi
fondée sur l'article 28 de la Loi sur l'emploi dans la fonction
publique.
prétation de cet arrêt a cependant donné lieu à des
difficultés et, à ma connaissance, la présente
espèce est la première dans laquelle notre Cour est
appelée à examiner la controverse qui s'est déve-
loppée depuis son prononcé'. Le sujet de cette
controverse ressortira clairement une fois que nous
aurons exposé les faits, rappelé les dispositions
légales applicables et examiné brièvement la déci-
sion contestée de l'arbitre de la Commission des
relations de travail dans la fonction publique.
L'intimée a été embauchée comme secrétaire au
sein de la division du Service de la circulation
aérienne du ministère des Transports à Winnipeg,
le l er août 1986. Cet engagement était à l'essai et
avait une durée déterminée, qui devait initialement
prendre fin le 6 janvier 1987 mais a alors été
prorogée au 3 juillet 1987. Le 11 mars 1987,
l'employeur de l'intimée a décidé de mettre fin à
son emploi. L'intimée a été avisée par lettre qu'elle
était renvoyée en cours de stage pour avoir [TRA-
DUCTION] «manqué de satisfaire aux normes
applicables à l'exercice des fonctions de secré-
taire».
Réagissant immédiatement, l'intimée a déposé,
conformément au paragraphe 91(1) de la
L.R.T.F.P., un grief dans lequel elle prétendait que
son renvoi était injustifié. A chacun des paliers de
la procédure de griefs, le représentant autorisé de
l'employeur a effectivement réitéré son affirmation
que l'espèce concerne un renvoi en cours de stage
pour défaut de la stagiaire d'exécuter les fonctions
de secrétaire en respectant les critères qui leur
étaient applicables, et il a affirmé que la décision
de l'employeur était justifiée. L'intimée a alors
demandé que son grief soit renvoyé à l'arbitrage
conformément au paragraphe 92(1) (antérieure-
ment le paragraphe 91(1) [S.R.C. 1970, chap.
P-35]) de la L.R.T.F.P., une disposition qu'il con-
vient de citer à ce point-ci:
92. (1) Après l'avoir porté jusqu'au dernier palier de la
procédure applicable sans avoir obtenu satisfaction, un fonc-
tionnaire peut renvoyer à l'arbitrage tout grief portant sur:
Cette décision de la Cour suprême est l'arrêt Jacmain c.
Procureur général (Can.) et autre, [1978] 2 R.C.S. 15, qui a été
prononcé en 1977. Je connais trois décisions de notre Cour
faisant référence à cet arrêt, mais aucune ne traite de la
controverse qui fait l'objet de la présente espèce; ces décisions
sont les suivantes: Gloin c. Procureur général du Canada,
[1978] 2 C.F. 307 (C.A.); Procureur général du Canada c.
Brent, [1980]I C.F. 833 (C.A.); et Vachon c. R., [I982] 2 C.F.
455 (C.A.).
a) l'interprétation ou l'application, à son endroit, d'une dispo
sition d'une convention collective ou d'une décision arbitrale;
b) une mesure disciplinaire entraînant le congédiement, la
suspension ou une sanction pécuniaire.
Au commencement de l'audition tenue devant
l'arbitre, l'avocat de l'employeur s'est opposé à
l'application d'une telle procédure en prétendant
que l'espèce ne mettait pas en jeu un congédiement
pour des motifs disciplinaires pouvant faire l'objet
d'un arbitrage conformément à la L.R.T.F.P. et à
son paragraphe 92(1); selon cet avocat, la présente
affaire concernait un renvoi en cours de stage
effectué sous le régime de l'article 28 de la
L.E.F.P., qui est ainsi libellé:
28. (1) À partir de la date de sa nomination, le fonctionnaire
est considéré comme stagiaire durant la période fixée par la
Commission pour lui ou la catégorie dont il relève.
(2) Dans le cas d'une nomination interne, l'administrateur
général peut, s'il le juge opportun, réduire la durée du stage ou
en dispenser le fonctionnaire.
(3) À tout moment au cours du stage, l'administrateur
général peut aviser le fonctionnaire de son intention de le
renvoyer, pour un motif déterminé, au terme du délai de préavis
fixé par la Commission pour ce fonctionnaire ou la catégorie
dont il relève; il en avise également la Commission. Sauf
nomination par celle-ci dans un autre poste de la fonction
publique avant l'expiration de ce délai, le fonctionnaire perd sa
qualité de fonctionnaire au terme de cette période.
(4) Toute décision prise par l'administrateur général aux
termes du paragraphe (3) doit être motivée auprès de la
Commission.
(5) Le fonctionnaire qui perd sa qualité de fonctionnaire en
application du paragraphe (3) est inscrit d'office, dans le cas
d'une nomination interne, sur la liste d'admissibilité — et au
rang — que la Commission juge correspondre à ses qualifica
tions; dans le cas contraire, il peut l'être, mais à l'appréciation
de la Commission.
Comme, en réponse à la prétention de l'employeur,
il était allégué que la preuve révélerait clairement
qu'en fait un congédiement à caractère discipli-
naire avait été effectué au moyen d'un renvoi en
cours de stage, l'arbitre a décidé de prendre cette
opposition à sa compétence en délibéré et d'enten-
dre le grief au fond.
Considérant la preuve qui lui avait été présen-
tée, l'arbitre est arrivé à la conclusion que, même
si les supérieurs hiérarchiques de l'employée s'esti-
mant lésée avaient des motifs d'être insatisfaits de
son travail, leur décision de mettre fin à son emploi
était due en réalité à certains incidents discipli-
naire qui s'étaient déroulés lors d'une discussion
relative à une appréciation de rendement préparée
par le supérieur hiérarchique de l'intimée. L'arbi-
tre relate ces incidents de la manière suivante (aux
pages 14 et 15):
La preuve montre que ce que M. Cottrell souhaitait réelle-
ment de Mme Penner jusqu'à l'incident qui s'est produit dans
son bureau le 5 mars, c'était qu'elle améliore ses points faibles.
Il ne lui a jamais dit que si elle n'y parvenait pas à son entière
satisfaction avant telle date, elle serait renvoyée en cours de
stage.
Pourquoi alors Mme Penner a-t-elle été renvoyée en cours de
stage le 1 mars 1987? C'était uniquement en raison des
incidents qui s'étaient produits dans le bureau de M. Cottrell
les 4 et 5 mars 1987. Ces incidents, de nature disciplinaire, ne
constituaient pas un motif valable de renvoi en cours de stage.
Mme Penner a d'abord rencontré M. Cottrell le 4 mars. Ils ont
échangé des propos vifs concernant le rendement de l'employée
s'estimant lésée. A un moment donné, cette dernière a décidé de
quitter le bureau de M. Cottrell. Elle l'a fait en claquant la
porte. Le lendemain, le 5 mars, M me Penner a de nouveau
rencontré son superviseur à deux reprises. La première fois, ils
ont repris leur discussion animée de la veille. M me Penner a fini
par décider qu'elle ne pouvait plus continuer de discuter avec
son superviseur. En sortant, elle a une fois de plus claqué la
porte. M me Penner est revenue plus tard au bureau de M.
Cottrell, qui lui a dit qu'elle serait renvoyée au cours de stage.
Elle s'est fâchée et a adressé des paroles injurieuses à son
superviseur, après quoi elle a jeté son évaluation à la poubelle.
En contre-interrogatoire, M me Penner a déclaré qu'elle avait dit
à son superviseur, le 5 mars 1987, qu'il était un «maudit
écoeurant» («fucking bastard»). Ce sont là les paroles injurieu-
ses dont il est fait mention plus haut.
À la suite des incidents susmentionnés, M. Cottrell a écrit ce
qui suit, le 5 mars 1987, dans l'évaluation de Mme Penner:
[TRADUCTION] Non disponible pour signature: l'employée
s'est mise à argumenter et a refusé d'accepter des critiques
objectives à l'égard de ses points faibles et des domaines où
elle devait se corriger. Elle a commencé à accuser tout le
personnel de soutien de lui en vouloir. Elle s'est ensuite mise
en colère, claquant les portes, déchirant son évaluation et
jetant à la poubelle la documentation courante à classer (elle
a plus tard ramassé ces documents).
Il n'est mentionné nulle part dans l'évaluation de M me Penner
qu'elle devrait être renvoyée en cours de stage.
Envisageant ainsi les faits, l'arbitre n'a vu
aucune difficulté à confirmer sa compétence et à
définir la question qui lui était soumise comme
étant celle de savoir si «la façon dont Mme Penner
s'est conduite les 4 et 5 mars justifiait qu'une
mesure disciplinaire soit prise contre elle et, dans
l'affirmative, si la mesure en question doit être le
congédiement ou une sanction moins sévère». Sa
décision finale fut que, s'il ne faisait aucun doute
qu'une mesure disciplinaire s'imposait, le congé-
diement était excessif et une suspension de 15
jours eût été suffisante.
Il est maintenant clair que, comme je l'ai men-
tionné au commencement des présents motifs, l'es-
pèce met directement en question l'interdépen-
dance des deux lois traitant de la gestion de la
fonction publique. C'est dans la L.E.F.P. qu'il est
traité du stage, et le renvoi motivé d'un stagiaire
est régi par cette Loi, qui, du moins en apparence,
laisse une telle question à la discrétion de l'em-
ployeur en ne prévoyant l'intervention d'aucune
instance extérieure. D'autre part, une personne
employée au sein de la fonction publique durant
une période de six mois ou plus est un employé
auquel s'applique la L.R.T.F.P. alors même qu'elle
est en stage (voir l'alinéa g) de la définition du
terme «employé» à l'article 2), et un employé visé
par des mesures disciplinaires peut toujours avoir
recours à la protection prévue par cette Loi, y
compris le droit à l'arbitrage. Comment les dispo
sitions prévoyant cette dichotomie doivent-elles
être appliquées? En l'espèce, l'arbitre, sans aucu-
nement suggérer que l'employeur ait pu être de
mauvaise foi, a considéré que les motifs pour
lesquels il avait été mis fin à l'emploi avaient un
caractère disciplinaire, en sorte de transformer un
renvoi en cours de stage effectué de bonne foi, une
mesure qui en principe ne donne pas lieu à l'arbi-
trage, en un congédiement à caractère disciplinaire
entièrement assujetti à sa révision. Cette possibilité
est-elle prévue par le système que le Parlement a
voulu instaurer?
Si la Cour suprême a traité de cette question
dans l'arrêt Jacmain c. Procureur général (Can.)
et autre, [1978] 2 R.C.S. 15, aucune des trois
séries de motifs qui y ont été énoncées n'a emporté
l'adhésion de la majorité des juges, de sorte que
cette décision a donné lieu à des difficultés d'inter-
prétation. Si j'ai bien suivi la jurisprudence de la
Commission des relations de travail dans la fonc-
tion publique, deux écoles de pensée ont cours
aujourd'hui, qui toutes deux veulent prendre appui
sur l'arrêt Jacmain. Certains arbitres ont adopté le
point de vue que, dès le moment où le motif ayant
conduit au renvoi en cours de stage pouvait être
considéré comme disciplinaire, c'est-à-dire pouvait
être relié à un écart de comportement ou à une
inconduite susceptible de faire l'objet d'une sanc
tion, ils pouvaient examiner les circonstances ayant
donné lieu à la cessation d'emploi et accorder un
redressement à l'employé lorsqu'une telle mesure
était appropriée. Le point de vue de ce groupe
d'arbitres — auquel appartient évidemment l'au-
teur de la décision assujettie au présent examen
a été défendu de façon particulière par M. Bendel
dans de nombreuses décisions, et tout spécialement
dans l'affaire Tighe (dossier N° 166-2-15122 de la
Commission), où il dit:
La mesure disciplinaire et le renvoi pour un motif déterminé
ne sont pas des concepts qui s'excluent mutuellement. L'article
91 de la Loi permet à l'employé qui estime avoir fait l'objet
d'une mesure disciplinaire ayant entraîné le congédiement, la
suspension ou une peine pécuniaire de renvoyer son grief à
l'arbitrage. À mon avis, en adoptant cet article, le législateur
voulait que, quelle que soit la forme que prenne la mesure
disciplinaire et quelle que soit la formule employée pour la
décrire, un grief s'y rapportant soit renvoyé à l'arbitrage si cette
mesure entraînait le congédiement. Selon moi, il n'est pas
incorrect qu'un employé en stage soit renvoyé pour un motif qui
a trait à son inconduite. J'estime que l'employeur peut choisir
de traiter une telle cessation d'emploi comme un congédiement
ou comme un renvoi en cours de stage. Si l'on qualifie un renvoi
en cours de stage de «mesure disciplinaire camouflée», comme si
l'employeur avait eu recours à un subterfuge en renvoyant
l'employé indiscipliné plutôt que de le congédier, c'est qu'on se
méprend, à mon avis, sur le rapport qui existe entre l'article 91
de la LRTFP et l'article 28 de la Loi sur l'emploi dans la
Fonction publique. Si le motif du renvoi en cours de stage peut
être considéré comme un motif de nature disciplinaire, un
arbitre peut alors enquêter sur la cessation d'emploi et, le cas
échéant, accorder un redressement à l'employé.
D'autres arbitres ont adopté une attitude assez
différente de celle qui précède: ils ont accepté la
thèse selon laquelle, dès le moment où ils sont
convaincus que la décision contestée était effecti-
vement fondée sur un motif réel de renvoi, c'est-à-
dire procédait d'une insatisfaction éprouvée de
bonne foi à l'égard de l'aptitude de l'employé, les
arbitres n'ont pas compétence pour examiner la
question de savoir si la décision de renvoyer l'em-
ployé était appropriée ou était bien fondée. Dans
l'affaire Smith (dossier N° 166-2-3017 de la Com
mission), l'arbitre Norman exprime sans détours
sa pensée à ce sujet:
En effet, une fois que l'employeur a présenté à l'arbitre une
preuve concluante indiquant un motif de renvoi valable à
première vue, l'audition sur le fond dans l'affaire de congédie-
ment ne peut alors aboutir qu'à une impasse soudaine. L'arbitre
perd ainsi tout pouvoir pour ordonner que l'employé s'estimant
lésé soit réintégré dans ses fonctions en faisant valoir à cet
égard que l'employeur n'a pas donné de motif valable pour le
congédiement.
Réexaminons tout d'abord l'arrêt Jacmain.
Comment se situe-t-il à cet égard? En ce qui
concerne M. le juge de Grandpré et les trois juges
ayant souscrit à son opinion, la réponse ne fait
aucun doute, ainsi qu'il ressort des déclarations de
base suivantes (aux pages 36 et 37):
Saisie de l'affaire, la Cour d'appel a jugé que l'arbitre n'avait
pas la compétence de peser la valeur de la cause du renvoi, une
fois établi que cette cause n'était pas frivole et que le renvoi
n'avait pas été décidé pour des motifs fondés sur autre chose
que la bonne foi ...
Je partage ces vues de la Cour d'appel:
Le droit appartenant à l'employeur de renvoyer un employé
au cours du stage est très large. Pour employer les mots de l'art.
28 de la Loi sur l'emploi dans la Fonction publique précité, il
suffit qu'il y ait un motif, une raison.
Les motifs des deux autres juges de la majorité,
qui ont été rédigés par M. le juge Pigeon, ne sont
pas aussi directs; cependant, les principes qu'ils
établissent n'entrent pas, selon moi, en conflit avec
les principes susmentionnés. Le juge Pigeon n'hé-
site pas à répondre par l'affirmative à la question
laissée ouverte par le juge de Grandpré, qui con-
siste à savoir «si l'arbitre a compétence lorsque le
renvoi est clairement une mesure disciplinaire».
Mais là n'est pas pour lui la véritable question
soulevée, et, en ce qui concerne cette dernière, sa
pensée ne diffère pas fondamentalement de celle
du juge de Grandpré. Il écrit (à la page 42):
Bien que je convienne que dans le cas d'un employé en stage
renvoyé par le sous-chef en vertu de l'art. 28, un arbitre a
compétence pour examiner si ce qui a l'apparence d'un renvoi
est au fond un congédiement disciplinaire, à mon sens, ceci ne
confère pas à l'arbitre compétence pour réviser l'évaluation de
l'employé par le sous-chef.
En l'espèce, l'arbitre a décidé qu'il existait des motifs pour
juger l'employé inapte. Toutefois, en désaccord à cet égard avec
le jugement du sous-chef, il était d'avis que ces motifs, prouvés
devant lui, ne constituaient pas une justification suffisante du
renvoi. A mon sens, c'est ce qu'il n'était pas autorisé à faire
parce qu'il a uniquement compétence pour examiner un congé-
diement disciplinaire et non un renvoi. En procédant ainsi,
l'arbitre pourrait réviser tous les renvois en décidant que c'est
une mesure disciplinaire chaque fois qu'à son avis, ils ne sont
pas suffisamment motivés. Tout comme je ne peux admettre
que l'employeur puisse priver un employé de la procédure de
grief en baptisant un congédiement disciplinaire de renvoi, je ne
peux admettre qu'un arbitre puisse réviser un renvoi au motif
que s'il ne le trouve pas adéquatement motivé, il doit être
considéré comme un congédiement disciplinaire.
Même les motifs des trois juges dissidents ne m'ap-
paraissent pas contredire les aspects fondamentaux
de l'opinion de la majorité. M. le juge Dickson [tel
était alors son titre] aborde la question de façon
différente puisqu'il met l'accent sur le pouvoir de
la Cour d'appel de substituer son appréciation à
celle de la Commission en ce qui concerne la
présence d'une cause de renvoi. Le passage sui-
vant, qui est situé à la fin de ses motifs, est le plus
révélateur à cet égard (aux pages 32 et 33):
Selon mon interprétation du jugement du juge Heald, son
raisonnement semble être le suivant:
1. L'attitude de l'appelant était répréhensible.
2. Ceci justifierait le renvoi pour un motif déterminé.
3. Il ne pourrait y avoir congédiement disciplinaire que s'il
n'existait aucun motif valable de renvoi.
4. Par conséquent la cessation de l'emploi constituait un
renvoi pour un motif déterminé et l'arbitre n'était pas
compétent.
Avec égards, le raisonnement est fondé sur un sophisme. Pre-
mièrement, il inverse l'ordre de deux questions qu'il faut bien
distinguer: (i) y avait-il congédiement disciplinaire ou renvoi
pour un motif déterminé? (ii) la cessation de l'emploi était-elle
justifiée? La première question est d'ordre juridictionnel; la
seconde touche au fond. Le juge Heald a répondu à la seconde
question, puis il a utilisé la réponse pour résoudre la première.
La façon convenable de procéder était de répondre à la pre-
mière question et ensuite, selon la réponse, d'aborder la
seconde. Deuxièmement, ce n'est pas parce que se cache à
l'arrière-plan une cause possible de renvoi que la cessation
d'emploi doit nécessairement être un renvoi et non un congédie-
ment disciplinaire.
Il est clair que cinq des neuf juges ayant rendu
le jugement dans l'affaire Jacmain ont exprimé
l'opinion qu'un arbitre saisi d'un grief déposé par
un employé renvoyé en cours de stage a le droit
d'examiner les circonstances de l'affaire pour s'as-
surer qu'elle soit réellement ce qu'elle semble être.
Cet examen serait effectué en application du prin-
cipe selon lequel la forme ne devrait pas l'emporter
sur le fond. L'on ne peut tolérer que, par l'effet
d'un camouflage, une personne soit privée de la
protection que lui accorde une loi. En fait, la
question qui entre alors en jeu est celle de la bonne
foi, l'exigence légale qui est la plus fondamentale
lorsqu'il s'agit de défendre la validité juridique de
toute forme d'activité. Mais je ne vois pas du tout
comment l'arrêt Jacmain s'interpréterait comme
appuyant la proposition qu'un arbitre agissant sous
le régime de l'article 92 de la L.R.T.F.P. est
compétent à intervenir à l'encontre d'un renvoi en
cours de stage sous le régime de l'article 28 de la
L.E.F.P. pour la seule raison que les motifs sous-
jacents à la décision de l'employeur étaient liés de
quelque manière à une inconduite ou à un écart de
comportement de l'employé, et qu'ils auraient pu,
en conséquence, donner ouverture à des mesures
disciplinaires. Même M. le juge Dickson, selon
mon interprétation de son opinion dissidente,
rejette clairement un tel point de vue; en effet, le
seul avertissement qu'il donne à l'arbitre appelé à
vérifier la signification réelle de la décision de
l'employeur est, ainsi que nous l'avons vu, le sui-
vant: «ce n'est pas parce que se cache à l'arrière-
plan une cause possible de renvoi que la cessation
d'emploi doit nécessairement être un renvoi et non
un congédiement disciplinaire».
La conclusion fondamentale de l'arrêt Jacmain
est, à mon avis, qu'un arbitre nommé sous le
régime de la L.R.T.F.P. est sans compétence à
l'égard d'un renvoi en cours de stage lorsque la
preuve présentée le convainc que les représentants
de l'employeur ont agi de bonne foi au motif qu'ils
ne considéraient pas que l'employé possédait les
aptitudes requises pour occuper le poste visé. Et
cette conclusion, selon moi, découle inexorable-
ment des dispositions législatives actuellement en
vigueur.
En fait, la législation dans son ensemble pourrait
difficilement s'interpréter comme appuyant une
autre façon de voir. Comme l'a dit le juge Heald
[1977] 1 C.F. 91 (C.A.), sous l'intitulé Procureur
général du Canada c. Commission des relations de
travail dans la Fonction publique, à la page 100],
dont les propos ont été approuvés par le juge de
Grandpré dans ses motifs de l'arrêt Jacmain (à la
page 37), «l'article 28 vise entièrement à permettre
à l'employeur d'apprécier l'aptitude d'un employé
à occuper un emploi. Si l'employeur conclut
durant cette période que l'employé ne présente pas
les qualités requises, il peut alors le renvoyer sans
que celui-ci ait la possibilité de recourir à l'arbi-
trage. Soutenir qu'un employé stagiaire est investi
du droit à un arbitrage au cours de son stage
équivaut à ignorer complètement le sens évident de
l'expression utilisée à l'article 28 de la Loi sur
l'emploi dans la Fonction publique et à l'article 91
de la Loi sur les relations de travail dans la
Fonction publique.» Ni l'objet d'une période de
stage, ni l'économie des dispositions légales en
cause ne sont conciliables avec la proposition qu'un
congédiement pour des motifs disciplinaires et un
renvoi motivé ne sont pas des concepts mutuelle-
ment exclusifs. Le premier est la sanction ultime
imposée par l'administration à la suite d'un grave
écart de conduite, tandis que l'autre est une termi-
naison d'emploi faisant suite à une insatisfaction
éprouvée de bonne foi quant aux aptitudes de
l'employé. S'il est possible que cette appréciation
négative de l'aptitude de l'employé ait été faite à la
suite d'une inconduite ou d'un écart de comporte-
ment, cette circonstance n'atténue en rien la réalité
ou la légitimité de l'insatisfaction éprouvée, et elle
ne nous justifie pas de confondre le renvoi en cause
avec une sanction disciplinaire.
L'on a prétendu que [TRADUCT►ON] «l'assertion
selon laquelle la décision de l'administration n'a
pas un caractère disciplinaire parce qu'elle est
fondée sur ce qui serait des carences de la person-
nalité de l'employée a pour conséquence de saper
en grande partie le régime prévu pour l'arbitrage
des griefs de la fonction publique». Avec déférence,
une telle réaction me semble procéder d'une con
ception quelque peu tronquée de l'ensemble de la
législation régissant l'organisation et la gestion de
la fonction publique. Je suis d'avis que si le Parle-
ment a considéré qu'il convenait de mettre sur pied
un système d'arbitrage des griefs pour soumettre
les pouvoirs détenus par l'administration en
matière de discipline au contrôle et à la supervision
d'une autorité indépendante, il n'a pas eu l'inten-
tion que le régime ainsi instauré limite l'exercice
par l'administration de son pouvoir discrétionnaire
de choisir les employés lui apparaissant posséder
toutes les qualités requises pour occuper les postes
dévolus à son personnel permanent, un pouvoir
discrétionnaire qui serait diminué de façon grave
et irréaliste si le seul motif de renvoi admissible
était la qualification technique au sens strict.
Mon désaccord avec la décision rendue par l'ar-
bitre dans les circonstances de l'espèce ressortira à
présent de façon claire. Bien qu'il soit vrai que les
incidents du 4 et du 5 mars ont déclenché la
décision de l'administration de mettre fin à l'em-
ploi de l'intimée, il ne fait aucun doute que cette
décision a été prise de bonne foi et avait pour motif
que l'employée ne semblait pas posséder les quali-
tés requises pour occuper l'emploi visé, en partie en
raison des carences constatées dans ses habiletés
techniques, et principalement en raison des caren-
ces de sa personnalité. Dans ces circonstances,
l'arbitre n'avait pas la compétence voulue pour
juger l'affaire.
LE JUGE MACGUIGAN, J.C.A.: Je souscris à ces
motifs.
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