A-911-90
Le procureur général du Canada (requérant)
c.
Gihane Mongrain (intimée)
A-914-90
Gihane Mongrain (requérante)
c,
Ministère de la Défense nationale (intimé)
et
Commission canadienne des droits de la personne
(intimée)
RÉPERTORIL' CANADA (MINISTRE DE IA DEFENSE NATIONALE)
C. MONGRAIN (CA.)
Cour d'appel, juges Hugessen, Desjardins et Décary,
J.C.A.—Montréal, 11 septembre; Ottawa, 20 septem-
bre 1991.
Droits de la personne — Offre de prolongation d'une nomi
nation pour période déterminée retirée lorsque l'employée a
voulu se prévaloir de son droit de prendre un congé de mater-
nité non payé — En vertu de la Loi canadienne sur les droits
de la personne, une distinction fondée sur la grossesse est
réputée être une distinction fondée sur le sexe — Le tribunal
d'appel constitué en vertu de la Loi canadienne sur les droits
de la personne n'est investi du pouvoir d'infirmer la décision
d'un tribunal de première instance qu'en cas d'erreur de droit
ou d'erreur manifeste dans l'appréciation des faits — C'est au
plaignant qu'incombe le fardeau d'établir une preuve prima
facie de discrimination — La notion d'exigence professionnelle
normale (EPN) ne s'applique qu'à la discrimination directe —
En présence d'une EPN, il n'y a pas d'obligation d'accommo-
dement — Il y a discrimination par suite d'un effet préjudicia-
ble, indépendamment de l'intention d'exercer une discrimina
tion, lorsqu'une exigence, neutre en . apparence, produit un effet
préjudiciable sur les personnes appartenant aux catégories
protégées — Obligation de prendre des mesures raisonnables
pour s'entendre avec les employés lésés, sans que cela n'en-
trave l'exploitation de l'entreprise et n'impose des frais exces-
sifs.
Fonction publique — Relations du travail — Employée nom-
mée pour des périodes déterminées successives de janvier
1981 avril 1983 ayant présenté une demande de congé de
maternité non payé — Congé accordé pour une période d'un
mois — L'employeur a offert une prolongation, sous réserve de
disponibilité — L'offre a été retirée lorsque l'employée a fait
part de son intention de prendre le congé de maladie prévu à
la convention collective — La disponibilité est une condition
normale dans une offre d'emploi mais elle est discriminatoire
lorsque la personne visée est enceinte — Existence d'une obli
gation d'accommodement vu l'absence de contrainte excessive
pour l'employeur.
Il s'agit de demandes faites en vertu de l'article 28 l'en-
contre d'une décision d'un tribunal d'appel constitué en vertu
de la Loi canadienne sur les droits de la personne. Cette déci-
sion infirmait la décision du tribunal de première instance por-
tant que la requérante n'avait pas été victime de discrimination
en raison de sa grossesse. Le procureur général demande que
soit révisée la conclusion qu'il y a eu discrimination; Mme
Mongrain, plaignante en première instance, demande quant à
elle la révision de la décision de ne pas ordonner sa réintégra-
tion.
Mme Mongrain travaillait au ministère de la Défense natio-
nale ob elle enseignait le français langue seconde. Elle avait été
nommée pour des périodes déterminées successives depuis le 5
janvier 1981. Au 12 avril 1985, la période d'emploi en cours
devait se terminer le 30 avril suivant. Ce jour-là, elle a présenté
une demande de congé de maternité non payé à compter du 22
avril. Le même jour, on lui a offert un renouvellement pour une
autre période déterminée, soit du 30 avril au 24 mai 1985, offre
qu'elle a acceptée. Le 18 avril, on lui a offert de prolonger sa
nomination jusqu'au 2 août 1985. L'offre incluait, pour la pre-
mière fois, une clause de «disponibilité» portant que l'offre
était conditionnelle à sa présence au travail le 27 mai, à défaut
de quoi elle serait annulée. Cette clause ne figurait que dans les
offres faites à des personnes qui, à la connaissance de l'em-
ployeur, étaient enceintes. Le 19 avril, l'employée a obtenu un
congé de maternité pour la période du 22 avril au 24 mai. Le
30 avril, elle a accepté par écrit l'offre de prolongation jus-
qu'au 2 août, tout en exprimant son intention de se prévaloir de
son droit au congé de maternité en vertu de la convention col
lective. Cette dernière prévoit la possibilité de prendre un
congé de maternité non payé pour une période d'au plus 26
semaines. L'employeur a répondu que l'offre de prolongation
du 24 mai au 2 août était retirée parce que l'employée n'allait
pas remplir la condition de disponibilité qui y était stipulée.
Après avoir tenté d'exercer des recours devant d'autres ins
tances, Mme Mongrain a porté plainte devant la Commission
canadienne des droits de la personne. L'article 3 de la Loi
canadienne sur les droits de la personne fait du sexe un motif
illicite de distinction et dispose qu'une distinction fondée sur la
grossesse ou l'accouchement est réputée être fondée sur le
sexe. Le tribunal des droits de la personne a rejeté la plainte,
considérant apparemment que l'employeur n'avait aucune
intention d'exercer une discrimination et que la clause de dis-
ponibilité était une exigence professionnelle normale (EPN).
Le tribunal d'appel a conclu pour sa part à l'existence d'une
preuve prima facie de discrimination et à l'absence d'EPN. Il a
infirmé la décision du tribunal de première instance mais, esti-
mant que Mme Mongrain n'aurait pas reçu, de toute façon, une
autre offre d'emploi, il n'a pas ordonné sa réintégration. C'est
à l'encontre de cette décision qu'ont été présentées les
demandes fondées sur l'article 28.
Arrêt: les demandes devraient être rejetées.
Devant un tribunal des droits de la personne, le plaignant
doit établir une preuve prima facie de discrimination, après
quoi il y a renversement du fardeau sur l'intimé. Bien que le
tribunal d'appel ait commis une erreur en disant qu'il suffisait
pour la plaignante d'affirmer qu'elle avait des motifs raison-
nables de croire qu'un acte discriminatoire avait été commis à
son endroit, cette erreur n'invalide pas la décision puisque le
tribunal a, malgré cela, estimé que Mme Mongrain avait établi
une cause prima facie de discrimination. Les faits sur lesquels
repose la plainte ne sont pas contestés.
Les pouvoirs d'intervention d'un tribunal d'appel, constitué
en vertu de la Loi, à l'égard de la décision rendue en première
instance sont analogues à ceux exercés par une cour d'appel
dans la hiérarchie judiciaire, c'est-à-dire qu'il ne peut infirmer
la décision qu'en cas d'erreur de droit ou d'erreur manifeste
dans l'appréciation des faits. En l'espèce, le tribunal d'appel a
bien identifié les deux sortes d'erreurs commises dans la déci-
sion de première instance. D'après les faits non contestés, la
politique de l'employeur a eu un effet discriminatoire sur la
plaignante—ce qu'on appelle une discrimination indirecte. La
prétention de l'intimé quant à l'existence d'une exigence pro-
fessionnelle normale n'est pas pertinente, cette notion ne s'ap-
pliquant pas à la discrimination indirecte.
La notion d'EPN s'applique seulement aux cas de discrimi
nation directe, c'est-à-dire aux cas où l'acte discriminatoire est
fondé directement sur un motif illicite. Cette discrimination ne
peut être justifiée que si l'employeur établit l'existence d'une
EPN et, s'il y réussit, il ne peut être question d'un devoir d'ac-
commodement puisque la règle discriminatoire est alors justi-
fiée dans son application à une catégorie entière d'employés.
L'obligation d'accommodement n'entre en ligne de compte
que dans les cas de discrimination par suite d'un effet préjudi-
ciable, là où existe une règle qui, malgré sa neutralité appa-
rente, produit des effets préjudiciables à l'égard de certaines
personnes qui appartiennent aux catégories protégées par les
lois sur les droits de la personne. Le groupe des personnes qui
subissent un effet préjudiciable est toujours plus petit que le
groupe auquel la règle s'applique et peut, dans les faits, se
composer d'un seul plaignant. Aucune justification n'est alors
nécessaire et la règle est maintenue en ce sens qu'elle s'appli-
quera à tous sauf aux personnes sur lesquelles elle aurait un
effet discriminatoire. À l'égard de ces personnes, l'employeur
a l'obligation de procéder aux accommodements nécessaires
dans la mesure où cela n'entrave pas indûment l'exploitation
de l'entreprise ou ne lui impose pas des frais excessifs.
En l'espèce, la clause de disponibilité et la règle voulant que
les employés soient prêts à se présenter au travail sont des con
ditions normales de travail. Toutefois, leur application à des
employées enceintes voulant se prévaloir de leur droit de pren-
dre un congé de maternité sans solde a produit un effet discri-
minatoire. Il appartient alors à l'employeur de démontrer qu'il
a respecté son obligation d'accommodement, dans la mesure
où cela ne comporte pas une contrainte excessive. Il est diffi-
cile d'imaginer quelle sorte de contrainte le fait d'accorder un
autre congé sans solde pourrait causer à l'employeur.
Le refus du tribunal d'appel d'ordonner la réintégration était
fondé sur une conclusion de fait selon laquelle, même si Mme
Mongrain avait été maintenue sur la liste de disponibilité, elle
n'aurait pas eu d'autres contrats subséquents h celui contenant
la clause discriminatoire. Cette conclusion trouvant appui dans
certains éléments de la preuve et étant conforme aux conclu
sions de fait tirées par le tribunal de première instance, la Cour
ne peut intervenir en vertu de l'alinéa 28(1)c).
LOIS ET RÈGLEMENTS
Loi canadienne sur les droits de la personne, L.R.C.
(1985), chap. H-6, art. 3(1),(2), 7.
Loi sur la Cour fédérale, L.R.C. (1985), chap. F-7, art.
28.
Loi sur l'emploi dans la fonction publique, L.R.C. (1985),
chap. P-33, art. 25.
Loi sur les relations de travail dans la fonction publique,
L.R.C. (1985), chap. P-35, art. 2g).
JURISPRUDENCE
DÉCISION APPLIQUÉE:
Central Alberta Dairy Pool c. Alberta (Human Rights
Commission), [1990] 2 R.C.S. 489; (1990), 33 C.C.E.L. 1.
DÉCISION EXAMINÉE:
Latif c. La Commission canadienne des droits de la per-
sonne, [1980] 1 C.F. 687; (1979), 105 D.L.R. (3d) 609; 79
CLLC 14,223; 28 N.R. 494 (C.A.).
DÉCISION CITÉE:
Commission ontarienne des droits de la personne et
autres c. Municipalité d'Etobicoke, [1982] 1 R.C.S. 202;
(1982), 132 D.L.R. (3d) 14; 82 CLLC 17,005; 40 N.R.
159.
A COMPARU:
Gérard Mongrain pour l'intimée-requérante,
Gihane Mongrain.
AVOCATS:
J. LeVasseur pour le requérant-intimé, le minis-
tre de la Défense nationale.
François Lumbu pour l'intimée, la Commission
canadienne des droits de la personne.
PROCUREURS:
Le sous-procureur général du Canada pour le
requérant-intinié, le ministre de la Défense
nationale.
Commission canadienne des droits de la per-
sonne, Ottawa, pour l'intimée, la Commission
canadienne des droits de la personne.
POUR LE COMPTE DE L'INTIMÉE-REQUÉRANTE:
Gérard Mongrain, St-Jean-sur-Richelieu
(Québec).
Voici les motifs du jugement rendus en français par
LE JUGE HUGESSEN, J.C.A.: Il s'agit de deux
demandes faites en vertu de l'article 28 [Loi sur la
Cour fédérale, L.R.C. (1985), chap. F-7] à l'encontre
d'une décision d'un tribunal d'appel constitué en
vertu de la Loi canadienne sur les droits de la per
sonnel. La décision attaquée a infirmé une décision
précédente rendue par un tribunal de première ins
tance constitué en vertu de la même Loi et a accueilli
le pourvoi de la plaignante en déclarant que celle-ci
avait été victime de discrimination basée sur son état
de grossesse. Le procureur général nous demande de
réviser la décision du tribunal d'appel et de rétablir la
décision du tribunal de première instance qui avait
rejeté la plainte de discrimination. Pour sa part, la
plaignante, Mme Mongrain, nous demande de réviser
cette partie de la décision du tribunal d'appel qui a
refusé d'ordonner sa réintégration dans son emploi.
Mme Mongrain, la plaignante, avait été employée
comme professeur de français, langue seconde, à la
base militaire de St-Jean depuis le 5 janvier 1981.
Elle n'avait pas, toutefois, été nommée pour une
période indéterminée mais plutôt pour des périodes
déterminées successives. Par conséquent et confor-
mément à l'article 25 de la Loi sur l'emploi dans la
fonction publique 2 , elle perdait sa qualité de fonc-
tionnaire à l'expiration de chaque période. Elle était
quand-même un «fonctionnaire» au sens de la Loi sur
les relations de travail dans la fonction publique 3 :
2....
«fonctionnaire» Personne employée dans la fonction
publique, ... mais à l'exclusion des per-
sonnes:
g) employées à titre occasionnel ou temporaire et ayant tra-
vaillé à ce titre pendant moins de six mois;
À ce titre elle bénéficiait des dispositions de la
convention collective applicable en l'espèce.
L.R.C. (1985), chap. H-6.
2 L.R.C. (1985), chap. P-33.
3 L.R.C. (1985), chap. P-35, art. 2g).
Au début d'avril 1985 Mme Mongrain travaillait en
vertu d'une nomination qui avait pris effet le 24 juil-
let 1984 et allait se terminer au 30 avril 1985. Le 12
avril 1985 elle a informé son supérieur immédiat
qu'elle désirait s'absenter de son travail à compter du
lundi 22 avril 1985 en raison de sa grossesse, son
accouchement étant prévu pour le mois de mai.
Le même jour, le 12 avril 1985, l'employeur avait
offert à la plaignante une «prolongation» de son
emploi pour une période déterminée, soit du 30 avril
1985 au 24 mai 1985. Cette offre a été acceptée le
même jour.
Le 18 avril 1985 l'employeur a offert à la plai-
gnante encore une autre «prolongation», cette fois-ci
pour la période du 24 mai 1985 au 2 août 1985. Cette
offre, toutefois, est assortie d'une condition de «dis-
ponibilité» qui se lit comme suit:
Vous voudrez bien nous confirmer votre disponibilité pour
vous présenter au travail le 27 mai 85. 11 va sans dire que si
vous n'êtes pas disponible à cette date, cette offre sera automa-
tiquement annulée et nous vous demanderions alors de nous
préciser la date à laquelle vous seriez disponible pour entrer en
fonction si on devait avoir recours à vos services éventuelle-
ment. [Dossier, à la page 1053.]
Il est constant aux débats, d'une part, que c'est la
première fois qu'une condition expresse de cette
nature est insérée dans une offre d'emploi faite par
l'employeur et, d'autre part, que cette condition ne
figurait que dans les offres faites à des personnes qui,
à la connaissance de l'employeur, étaient enceintes.
Par contre, l'employeur a établi à la satisfaction du
tribunal qu'il aurait imposé cette même condition à
tout employé qui aurait déclaré son intention de ne
pas se présenter au travail pour toute la durée du con-
trat.
Le 19 avril 1985 la plaignante a formulé une
demande formelle de congé couvrant toute la période
du 22 avril 1985 jusqu'au 24 mai 1985, soit la fin du
contrat qu'elle venait d'accepter. Cette demande est
accueillie le même jour. Une partie du congé accordé,
représentant des jours de maladie et d'autres béné-
fices semblables, a été payée mais une autre partie, de
loin la plus importante, allant du 29 avril 1985 (soit
avant la fin de la période d'emploi en cours) jusqu'au
24 mai 1985 (soit la fin de la prochaine période
d'emploi), était un congé de maternité non payé. Ce
congé était accordé en vertu de l'article 15.06 de la
convention collective:
15.06 Congé de maternité non payé
a) L'employée en état de grossesse en avertit l'em-
ployeur au moins quinze (15) semaines avant la date
prévue de sa grossesse (sic!) et, sous réserve des dis
positions du paragraphe b) de la présente clause,
doit, onze (11) semaines avant la date prévue de la
fin de sa grossesse, sous réserve de l'alinéa 15.07 d),
bénéficier d'une période de congé non payé qui se
termine au plus tard vingt-six (26) semaines après la
date de la fin de sa grossesse. [Dossier, à la page
829.]
De fait, Mme Mongrain s'est absentée de son tra
vail et n'a pas été payée en vertu de cette clause pour
toute la période prévue.
En date du 30 avril 1985 Mme Mongrain a répondu
à l'offre qui lui avait été faite dans la lettre du 18
avril 1985. Elle accepte l'offre pour toute la période
prévue, soit du 24 mai 1985 au 2 août 1985, mais elle
ajoute ce qui suit:
Toutefois, je vais me prévaloir de mes droits au congé de
maternité tel que stipulé dans l'article 15.06 de ma convention
collective. [Dossier, à la page 1055.1
Et de répondre l'employeur en date du 22 mai
1985:
Nous accusons réception de votre lettre du 30 avril 1985. Tel
que vous l'indiquez dans votre lettre soit: «je vais me prévaloir
de mes droits au congé de maternité tel que stipulé à l'article
15.06 de ma convention collective», il appert qu'il faudrait
entendre que vous ne vous présenterez pas au travail pour
enseigner le 27 mai 1985 et qu'alors vous ne serez pas disponi-
ble au moment requis comme stipulé dans notre offre d'emploi
du 18 avril 1985.
Puisqu'il s'agissait d'une offre conditionnelle à votre pré-
sence au travail à compter de ce jour et pour les jours subsé-
quents nous nous voyons dans l'obligation de retirer cette offre
au delà du 24 mai 1985 dû à votre non disponibilité et ce, en
conformité avec l'offre antérieure d'emploi déterminé du 30
avril 1985 au 24 mai 1985. [Dossier, à la page 1056.]
Après certaines tentatives infructueuses d'exercer
des recours devant d'autres instances (grief en vertu
de la Loi sur les relations de travail dans la fonction
publique, appel en vertu de la Loi sur l'emploi dans
la fonction publique), Mme Mongrain a porté plainte
devant la Commission canadienne des droits de la
personne. Cette plainte se lisait comme il suit:
J'ai des motifs raisonnables de croire que le Ministère de la
Défense Nationale m'a traitée de façon discriminatoire en rai-
son de ma grossesse contrairement à la Loi canadienne sur les
droits de la personne en vertu de l'article 7. L'employeur a
retiré l'offre d'emploi qu'il m'avait faite du 24 mai 1985 au 2
août 1985 en invoquant ma non disponibilité. Cependant, ce
même employeur a renouvelé le contrat d'une autre employée
non disponible pour une autre raison. J'estime donc avoir subi
un traitement différent à cause de ma grossesse. [Dossier, à la
page 1046.]
Il convient de reproduire ici les articles 3 et 7 de la
Loi canadienne sur les droits de la personne:
3.(1) Pour l'application de la présente loi, les motifs de dis
tinction illicite sont ceux qui sont fondés sur la race, l'origine
nationale ou ethnique, la couleur, la religion, l'âge, le sexe,
l'état matrimonial, la situation de famille, l'état de personne
graciée ou la déficience.
(2) Une distinction fondée sur la grossesse ou l'accouche-
ment est réputée être fondée sur le sexe.
7. Constitue un acte discriminatoire, s'il est fondé sur un
motif de distinction illicite, le fait, par des moyens directs ou
indirects:
a) de refuser d'employer ou de continuer d'employer un
individu;
b) de le défavoriser en cours d'emploi.
Cette plainte a été jugée, dans un premier temps,
par un tribunal des droits de la personne composé
d'un seul membre. Après quatre jours d'audience en
janvier et février 1988 ce tribunal a, le 30 juin 1988,
rejeté la plainte. Il est difficile de résumer en
quelques lignes les motifs du tribunal de première
instance mais je crois lui rendre justice en disant que
son principal motif était que la plaignante n'avait
aucun droit d'être réengagée à la fin de sa dernière
période d'emploi, soit le 24 mai 1985 et que l'em-
ployeur n'avait aucune intention de discriminer con-
tre elle. Le tribunal semble également avoir vu dans
la clause de disponibilité précitée une «exigence pro-
fessionnelle normale» (EPN) au sens de la loi.
Jusqu'à ce point dans l'histoire, Mme Mongrain
avait fait cause commune avec deux de ses consoeurs
qui avaient été dans une situation à peu près identique
à la sienne. Toutefois, après le rejet de leurs plaintes
en première instance par le tribunal des droits de la
personne, les deux autres ont abandonné la lutte.
Donc, Mme Mongrain a été la seule à porter l'affaire
devant un tribunal d'appel tel que prévu dans la Loi
canadienne sur les droits de la personne.
Le tribunal d'appel composé de trois personnes a
tenu des audiences au mois de mars 1989 et a rendu
une décision datée du 26 juin 1990 mais apparem-
ment déposée seulement le 12 octobre de la même
année. C'est cette dernière décision qui fait l'objet
des deux demandes faites en vertu de l'article 28.
Le tribunal d'appel a décidé «que le tribunal de
première instance a erré de façon manifestement évi-
dente dans l'appréciation de la preuve qui lui a été
soumise» (Dossier, à la page 1555). Plus particulière-
ment, le tribunal d'appel était d'avis que le tribunal
de première instance avait erré en ne donnant pas
suite aux témoignages rendus par les représentants de
l'employeur à l'effet qu'une autre employée, Mme
Landry, qui n'était pas enceinte, n'avait pas été trai-
tée de la même façon que la plaignante et que la
clause de disponibilité avait été imposée pour la pre-
mière fois dans le cas de la plaignante et seulement à
l'égard d'employées enceintes. Le tribunal d'appel
est d'avis qu'il y avait une preuve prima facie de dis
crimination et que l'employeur n'avait pas prouvé
que la clause de disponibilité était une «exigence pro-
fessionnelle réelle» 4 ni qu'il avait rempli son devoir
d'accommodement.
La conclusion du tribunal d'appel était que la plai-
gnante avait été victime d'une discrimination indi-
recte ou par effet préjudiciable. Étant, toutefois,
d'avis que, même si la plaignante n'avait pas été vic-
time de discrimination, elle n'aurait pas quand même
reçu une autre offre d'emploi après le 2 août 1985, le
tribunal d'appel a refusé d'ordonner sa réintégration
et a condamné l'employeur à lui payer une indemnité
d'un montant de 3 500 $ pour préjudice moral.
Le requérant, le procureur général, s'en prend à la
décision du comité d'appel pour quatre motifs 5 .
4 Cette expression, qui est répétée à plusieurs reprises dans
la décision du tribunal d'appel, veut sans doute signifier «l'exi-
gence professionnelle normale» de la jurisprudence (EPN) ou
«l'exigence professionnelle justifiée» [en englais «bona fide
occupational requirement»] de l'art. 15 de la Loi.
5 Un cinquième motif touchant la condamnation aux dom-
mages est mentionné dans le mémoire du procureur général
mais n'a pas été repris à l'audience.
Dans un premier temps, le procureur général
allègue que le tribunal d'appel a commis une erreur
de droit en ce qui concerne le fardeau de la preuve. Il
ne fait aucun doute que le procureur général a raison
sur ce point parce que le tribunal d'appel, citant à cet
égard la décision de notre Cour dans l'affaire Latif c.
La Commission canadienne des droits de la per-
sonne 6 , avait exprimé l'opinion qu'il suffisait pour la
plaignante d'affirmer qu'elle a des motifs raison-
nables de croire qu'un acte discriminatoire a été com-
mis à son endroit et que, dès lors, le fardeau de la
preuve est déplacé vers l'employeur. L'erreur est
double: d'une part, l'affaire Latif ne traite pas du tout
du fardeau de la preuve devant le tribunal des droits
de la personne mais plutôt de l'obligation qu'avait la
Commission à l'époque d'enquêter sur une plainte;
d'autre part, la jurisprudence a depuis longtemps éta-
bli que le fardeau de la plaignante devant le tribunal
des droits de la personne est d'établir une preuve
prima facie 7 .
L'erreur, toutefois, si réelle soit-elle, est sans con-
séquence et ceci pour deux raisons.
Premièrement, la question du fardeau de la preuve
ne se soulève tout simplement pas dans les circons-
tances. Le tribunal d'appel était appelé à statuer sur le
dossier tel que constitué devant le tribunal de pre-
mière instance où les deux parties avaient eu l'oppor-
tunité de présenter toute la preuve qu'elles voulaient
présenter. D'ailleurs, les faits dans la présente affaire
ne sont vraiment pas contestés et il n'est pas question
que l'une ou l'autre partie succombe parce qu'elle a
fait défaut de présenter une preuve sur une question
quelconque.
Deuxièmement, même si le comité d'appel a erré
dans son interprétation de l'arrêt Latif, il est évident à
la lecture de sa décision que, malgré son erreur, il a,
en fait, décidé que la preuve de la plaignante suffisait
pour établir une cause prima facie:
Il est de notre opinion que dès que le juge de première ins
tance a reçu la preuve de l'employeur à l'effet que madame
Landry avait reçu un traitement différent de celui des plai-
gnantes, il aurait dû conclure que les allégations de discrimina
tion qui formaient les plaintes étaient fondées. Tout au moins
6 [1980] 1 C.F. 687 (C.A.).
7 À titre d'exemple voir Commission ontarienne des droits
de la personne et autres c. Municipalité d'Etobicoke, [1982] 1
R.C.S. 202, à la p. 208.
conclure à une preuve prima fade qui aurait pour effet de ren-
verser le fardeau de preuve sur l'employeur qui alors devait,
selon la jurisprudence énoncer (sic) plus haut, démontrer une
exigence professionnelle réelle s'appliquant à tous ses
employées (sic). [Dossier, à la page 1559.]
Ce premier motif ne devrait pas donc être retenu.
Il convient de traiter ensemble des deuxième et
troisième arguments du ministère public qui sont
libellés comme il suit dans son mémoire:
... le Tribunal d'appel a erré en droit
2) en intervenant en l'absence d'une erreur manifeste du tribu
nal de première instance;
3) en omettant de se demander si le tribunal de première ins
tance avait erré en concluant à l'absence de discrimination et
en concluant à la commission d'un acte discriminatoire par
l'employeur; [Exposé des faits et du droit du requérant, à la
page 10.]
Il est exact d'affirmer que les pouvoirs d'interven-
tion d'un tribunal d'appel constitué en vertu de la Loi
canadienne sur les droits de la personne sont ana
logues à ceux exercés par une Cour d'appel dans
l'hiérarchie judiciaire ordinaire. Conséquemment, le
procureur général a raison d'affirmer que le tribunal
d'appel ne pouvait intervenir qu'en cas d'erreur de
droit ou d'erreur manifeste dans l'appréciation des
faits. Il reste, toutefois, que le tribunal d'appel, dans
le présent cas, a bien identifié les deux sortes d'er-
reurs qui lui permettent d'intervenir.
Les faits non contestés démontraient bien que la
politique de l'employeur a eu un effet préjudiciable
sur la plaignante. Il s'agissait donc de ce qu'on
appelle communément la discrimination «indirecte»
et les conclusions du tribunal de première instance
portant sur l'absence chez l'employeur d'une inten
tion de discriminer (la discrimination directe) étaient
tout simplement non pertinentes à la solution du
litige.
Voici comment le tribunal d'appel a expliqué pour-
quoi il a décidé d'intervenir dans la décision de pre-
mière instance:
En résumé, il nous apparaît très clairement que l'état de
grossesse des plaignantes et par surcroît de l'appelante est à
l'origine de l'apparition de la clause de disponibilité. De plus,
il ne faut pas oublier que la jurisprudence est très exigeante
compte tenu des buts et de la nature même d'une Loi sur les
droits de la personne et ne demande pas à ce que la discrimina
tion dont on se plaint soit volontaire ou préméditée, mais sim-
plement qu'elle existe; c'est ce que l'on appelle la discrimina
tion par l'effet préjudiciable.
Compte tenu de ce qui précède et compte tenu des témoi-
gnages entendus en première instance et des débats qui ont eu
lieu devant nous, nous croyons que le juge de première ins
tance a erré de façon manifeste et évidente dans l'appréciation
de la preuve. Ce qui a mené à une conclusion erronée quant à
l'appréciation des principes de droit et de jurisprudence appli-
cables au dossier qui est devant nous. [Dossier, à la page
1560.]
Pour ma part, il m'est impossible de dire qu'en
agissant comme il l'a fait le tribunal d'appel a
dépassé les limites de son autorité de façon à permet-
tre l'intervention de notre Cour en vertu de l'article
28.
Finalement, la quatrième prétention du procureur
général porte sur la prétendue erreur dans la décision
du tribunal d'appel lorsque celui-ci a refusé de consi-
dérer la clause de disponibilité comme étant une
«exigence professionnelle normale» et a conclu que
l'employeur n'avait pas respecté son obligation d'ac-
commodement.
Le caractère double de cette prétention qui porte à
la fois sur l'existence d'une EPN et de l'obligation
d'accommodement témoigne d'une certaine confu
sion entre ces deux concepts. En fait, les deux sont
entièrement distincts l'un de l'autre.
La notion de la EPN s'applique seulement aux cas
de discrimination directe, c'est-à-dire où l'acte discri-
minatoire est fondé directement sur un motif prohibé.
Donc, par exemple, une règle qui exclurait les
femmes enceintes de certains genres d'emploi ne
pourrait être justifiée que si l'employeur était en
mesure d'établir l'existence d'une EPN. Et s'il l'éta-
blit, il ne peut pas être question alors d'un devoir
d'accommodement parce que la règle directement
discriminatoire a été justifiée.
Par contre, l'obligation d'accommodement n'entre
en ligne de compte que dans des cas de discrimina
tion indirecte ou par effet préjudiciable. Il s'agit dans
ces cas d'une règle qui, en apparence, n'est pas basée
sur un motif illicite. Malgré sa neutralité apparente,
toutefois, la règle produit des effets préjudiciables à
l'égard de certaines personnes qui sont dans les caté-
gories protégées. C'est alors que l'employeur a le
devoir de tenter d'accommoder les personnes en
question.
Voici comment la Cour Suprême, par la plume de
Madame le juge Wilson, a expliqué la règle:
Lorsque, à première vue, une règle établit une distinction
fondée sur un motif de discrimination prohibé, sa justification
devra reposer sur la validité de son application à tous les
membres du groupe touché. En vertu du critère du motif justi
fiable, il ne peut en effet y avoir d'obligation d'accommode-
ment à l'égard des membres individuels du groupe puisque,
comme l'a fait observer le juge McIntyre, cela saperait le fon-
dement même de ce moyen de défense. Ou bien on peut valide-
ment établir une règle qui généralise à l'égard des membres
d'un groupe ou bien on ne le peut pas. Par leur nature même,
les règles qui constituent une discrimination directe imposent
un fardeau à tous ceux qui y sont assujettis. Si tant est qu'elles
puissent être justifiées, c'est dans leur application générale,
qu'elles doivent l'être. Voilà pourquoi la règle doit être annulée
si l'employeur ne réussit pas à démontrer qu'il s'agit d'une
EPN. Une telle règle doit être distinguée d'une règle qui, neu-
tre en apparence, a un effet préjudiciable sur certains membres
du groupe auquel elle s'applique. En pareil cas, le groupe des
personnes qui subissent un effet préjudiciable est toujours plus
petit que le groupe auquel la règle s'applique. Dans les faits,
fréquemment, le «groupe» lésé se composera d'une seule per-
sonne, savoir le plaignant. La règle est alors maintenue en ce
sens qu'elle s'appliquera à tous sauf aux personnes sur les-
quelles elle a un effet discriminatoire, pourvu que l'employeur
puisse procéder aux accommodements nécessaires sans subir
des contraintes excessives. Dans l'arrêt O'Malley, le juge
McIntyre met en lumière les conséquences différentes que
comportent une conclusion à la discrimination directe ou une
conclusion à la discrimination par suite d'un effet préjudicia-
ble. Voici comment il s'exprime à la p. 555:
L'obligation dans le cas de la discrimination par suite d'un
effet préjudiciable, fondée sur la religion ou la croyance, con-
siste à prendre des mesures raisonnables pour s'entendre avec
le plaignant, à moins que cela ne cause une contrainte exces
sive: en d'autres mots, il s'agit de prendre les mesures qui peu-
vent être raisonnables pour s'entendre sans que cela n'entrave
indûment l'exploitation de l'entreprise de l'employeur et ne lui
impose des frais excessifs. Les cas comme celui-ci soulèvent
une question très différente de celle que soulèvent les cas de
discrimination directe. Lorsqu'on démontre l'existence de dis
crimination directe, l'employeur doit justifier la règle, si cela
est possible en vertu de la loi en cause, sinon elle est annulée.
Lorsqu'il y a discrimination par suite d'un effet préjudiciable,
fondée sur la croyance, la règle ou la condition répréhensible
ne sera pas nécessairement annulée. Elle subsistera dans la plu-
part des cas parce que son effet discriminatoire est limité à une
personne ou à un groupe de personnes et que c'est son effet sur
eux plutôt que sur l'ensemble des employés qui doit être exa-
miné. Dans un tel cas, le problème de la justification ne se pose
pas, car la condition raisonnablement liée à l'emploi n'a besoin
d'aucune justification; ce qui est requis est une certaine mesure
d'accommodement. L'employeur doit, à cette fin, prendre des
mesures raisonnables qui seront susceptibles ou non de réaliser
le plein accommodement. Cependant, lorsque ces mesures ne
permettent pas d'atteindre complètement le but souhaité, le
plaignant, en l'absence de concessions de sa propre part,
comme l'acceptation en l'espèce d'un emploi à temps partiel,
doit sacrifier soit ses principes religieux, soit son emploi. [Je
souligne.]
Pour ces motifs, je suis d'avis que l'arrêt Bhinder est bien
fondé lorsqu'il énonce que l'accommodement n'est pas un élé-
ment du critère de l'EPN et qu'une fois démontrée l'existence
d'une EPN, l'employeur n'a pas d'obligation d'accommode-
ment. En revanche, cet arrêt est mal fondé dans la mesure où il
applique ce principe à un cas de discrimination indirecte. Il en
résulte finalement que, lorsqu'une règle crée une discrimina
tion directe, elle ne peut être justifiée que par une exception
légale équivalente à une EPN, c'est-à-dire un moyen de
défense qui envisage la règle dans sa totalité. (Je souligne au
passage que les codes de droits de la personne au Canada con-
tiennent tous une disposition d'exception fondée sur l'EPN.)
Par contre, lorsqu'une règle crée une discrimination par suite
d'un effet préjudiciable, il convient de confirmer la validité de
cette règle dans son application générale et de se demander si
l'employeur aurait pu composer avec l'employé lésé sans subir
des contraintes excessives 8 .
Dans le présent cas, il est clair qu'il ne s'agit pas
d'une discrimination directe. La clause de disponibi-
lité et la règle voulant que les employés soient prêt à
rendre une prestation de travail sont non seulement
parfaitement neutre en apparence mais sont égale-
ment des conditions implicites de toute offre d'em-
ploi et de tout contrat de travail.
Le problème dans le présent cas provient du fait
que l'application de la règle à des employées à terme
qui sont enceintes et qui veulent se prévaloir de leur
droit de prendre un congé de maternité sans solde
produit un effet discriminatoire. Il appartenait alors à
l'employeur de démontrer qu'il avait respecté son
obligation d'accommodement:
C'est à l'employeur qu'incombe le fardeau de prouver qu'il
s'est efforcé de tenir compte des croyances religieuses du plai-
gnant, dans la mesure où cela ne comportait pas une contrainte
excessive 9 .
Le tribunal d'appel était d'avis qu'il serait «diffi-
cile de comprendre comment cet accomodement (sic)
pourrait devenir une contrainte excessive pour l'em-
ployeur». [Dossier, à la page 1559.1
8 Central Alberta Dairy Pool c. Alberta (Human Rights
Commission), [1990] 2 R.C.S. 489, aux p. 514 à 517.
9 Alberta Dairy Pool, supra, à la p. 520.
Je suis du même avis. En fait, tout ce qu'a
demandé Mme Mongrain était un congé sans soldel 0
d'exactement la même nature que celui dont elle
avait déjà bénéficié. Dans ces circonstances, il m'est
impossible d'imaginer quelle sorte de contrainte,
même minimale, cela pourrait causer à l'employeur
et la preuve n'en révèle aucune. Je n'interviendrais
donc pas dans la décision.
Par sa demande faite en vertu de l'article 28, Mme
Mongrain nous demande de réviser cette partie de la
décision du tribunal d'appel qui a refusé d'ordonner
sa réintégration.
Ce refus est basé sur une conclusion de fait que le
tribunal d'appel a exprimé dans les termes suivants:
... même si madame Mongrain avait été maintenue sur la liste
de disponibilité, elle n'aurait pas eu d'autre contrat subséquent
à celui contenant la clause discriminatoire ... . [Dossier, à la
page 1561.]
Cette conclusion, soit elle ou non bien fondée,
trouve appui dans certains éléments de la preuve pré-
sentée devant le tribunal. Elle est aussi conforme
avec les conclusions de fait tirées par le tribunal de
première instance. Dans ces circonstances, il nous est
tout simplement impossible d'intervenir en vertu de
l'alinéa 28(1)c).
Pour ces motifs, je rejetterais les deux demandes
faites en vertu de l'article 28.
LE JUGE DESJARDINS, J.C.A.: J'y souscris.
LE JUGE DÉCARY, J.C.A.: J'y souscris.
Io L'intérêt de la plaignante, employée à terme, à demander
un congé même non payé provient d'une politique de l'em-
ployeur voulant que les occasionnels qui complètent cinq ans
de travail continu, ont droit à la permanence. On se rappèlera
que la plaignante était dans sa cinquième année d'emploi.
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